2022年1月11日晚，上海实业发展股份有限公司（以下简称“上实发展”，600748 .SH）公告表示，下属控股子公司上海上实龙创智慧能源科技股份有限公司（以下简称“上实龙创”）未经审计的约人民币26.15亿元应收类账款存在不可收回的风险。

上实发展披露，公司收到上交所《关于公司有关情况的监管工作函》，要求公司对控股子公司上实龙创的应收类款项的相关业务性质与风险进行自查核实，并履行相应的信息披露义务。公司根据前述监管工作函的要求，就上实龙创应收账款事项开展自查工作，目前上述核查工作正在进行中。

近年来，国有企业频频爆出涉融资性贸易的重大风险事件，引起广泛关注。笔者结合本团队实践经验及法院裁判观点，通过本文分析融资性贸易的特征、合同效力、融资性贸易的风险及防范措施，以期为各供应链企业，特别是国资背景的供应链企业日后展业提供参考。

一、融资性贸易的特征

融资性贸易，也称为“贸易型融资”，是指企业间以贸易为名进行资金拆借或融资，在大宗商品领域较为常见。融资性贸易模式通常存在于上下游之间，企业为了达到融资目的，通过虚构买卖等贸易行为，与多方签署销售、仓储、物流等合同，形成一个复杂的贸易链条，使资金得以在各个环节中流通，从而为上游或下游提供融资，之后再通过采取循环贸易、关联回购等方式，供资方得以回笼资金。

具体而言，融资性贸易的主要特征是：

（1）三方或三方以上主体之间进行闭合型循环贸易。循环贸易的基本模式是：资金融出方先作为买入方与资金融入方签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后，再作为卖出方与资金融入方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，在交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中，资金融出方以货款形式回收资金，资金融出方获取固定利息收益。为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的交易。

（2）标的物相同且不实际交付流转。该类融资性贸易中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。由于当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型贸易，这也是典型的“走单、走票、不走货”的交易空转。

（3）借款企业低卖高买，违背一般交易逻辑，实质上是支付借款利息。在融资性贸易中，通常是“平进平出”甚至“低卖高买”，由于交易的实质为借贷，故借款企业在获得借款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差。

二、融资性贸易合同的效力

融资性贸易的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，融资性贸易合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。

根据相关民间借贷、合同效力认定法律法规的更新和调整，司法实务中关于融资性贸易的认定也经历了几个阶段的变化。

第一阶段：1996年《贷款通则》及相关批复出台后至我国合同法效力性规定出台之前在这个阶段，国家对企业借贷进行严格限制，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同的情形；

第二阶段：我国合同法效力性规定的解释出台之后至民间借贷司法解释出台前我国1999年合同法生效一段时间后，基于对当事人意思的尊重，对于认定合同无效的情形开始严格限制。反映在融资性贸易的认定层面，首先将标准放宽，更多地将融资性贸易合同认定为买卖合同。即使被认定为借贷关系，也不必然引用最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》而认为无效，对无效的认定趋严。

第三阶段：2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：“民间借贷规定”）出台后我国2015年9月1日起施行的民间借贷规定第11条以认可民间借贷有效为原则，以特定情形下的无效为例外。而对于融资性贸易的认定，随着这一规定的出台，也更趋严格和谨慎，不轻易否定当事人的真实意思。

从上述规定的变化来看，对企业间借贷及融资性贸易的认定逐渐宽松，更尊重当事人的意思表示，但司法实务中不同层级、不同地域法院的裁判仍然有所不同。涉及融资性贸易的案件往往较为复杂和隐蔽，大多数合同的内容是货物的销售与采购。虽然在很多融资性贸易合同的履行中，不存在实际的货物交付。通常法院在审理过程当中，还会结合合同中是否存在具体款项的利息、还款的期限、有无担保及担保的具体形式等约定，判断交易合同目的在于拆借融资还是买卖，一般较少会仅仅因该交易没有实际货物交付而轻易否定双方当事人间签订的贸易合同，将当事人间的法律关系直接认定为借贷关系。

笔者通过梳理现有司法案例分析，最高人民法院以及北京、浙江、江苏等地区法院，倾向于认可融资性贸易合同的效力，同时关注交易外观和融资合意要件，其他地区法院一般主要关注是否存在循环贸易、实际货物流转等交易外观情况。根据搜集到的各地区法院的裁判文书，总体裁判情况梳理如下：

第一，是否构成循环贸易、是否存在货物流转仍是判断买卖合同是否有效的重要因素。法院在认定涉案买卖交易为循环贸易时，贸易项下的买卖合同一般被认定为无效的居多，主要基于买卖合同不是当事人的真实意思表示，各方的最终目的是为了融资，而被隐瞒的借贷行为又因资金出借方不具有相关的资质、违反企业间借贷的强制性规定等理由。

例如，最高院（2018）最高法民终786号民事判决书认为，当事人之间虽然签订了购销合同，但该购销合同是整个闭环交易链条中的一个环节，交易过程中未发生真实的货物流转而仅有资金的流转，且当事人对合同的签订并非真实的买卖合同关系属于明知，因此该购销合同性质应以当事人真实意思表示确定为企业间借贷合同。

第二，在判断是否构成融资性贸易时，除了考虑是否构成循环贸易、是否存在货物流转外，也会考虑其他因素。有部分法院认为即便是循环贸易，买卖合同也是有效的，主要基于“走单、走票、不走货”，没有违反法律、行政法规的强制性规定，法律对这种交易模式并没有明文禁止等理由。例如，最高院在（2015）民申字第1607号民事裁定书中认为，即便存在循环贸易，各方当事人买卖合同中的货物可以运用货物签收单这种简易交付的方式进行观念交付，并不需要货物的现实流转，否则徒增交易成本，没有实际意义。买方出具货物签收单，法律上视为货物已经完成交付。虽然最高院未明确表述“买卖合同有效”，但其态度表明循环贸易的买卖合同即使是通过单证交付货物，也视为合同交付义务的履行。法院的判决结果也对买卖合同有效进行了认可。（2018）最高法民申2809号民事裁定书中，最高院重申走单、走票、不走货的交易模式不违反强制性禁止规定，根本上还属于商品货物买卖行为。

北京地区、浙江地区、江苏地区法院倾向于尊重当事人的表面意思和合意，不轻易否定买卖合同的效力。在认定合同效力时，除了要考虑循环贸易、自卖自买等外观外，对于当事人是否知晓借贷、融资设计，甚至是否有整体融资合意的情况要进行判断。北京市第一中级人民法院（2017）京01民终6536号民事判决书认为，物的所有权权能包括占有、使用、收益、处分，通过实现处分权也可以完成货物交付，涉案货物交付的方式以及是否在各方之间实际交付并不影响涉案合同关系性质的认定，即法院通过对买卖、所有权、交货行为灵活的扩充解释，认可不存在货物流转甚至是货物交货行为的合同有效，实际上也就倾向于保护当事人通过表面合同产生的买卖关系。根据近两年的最新案例，北京法院的态度也相对明确，即使个别案例否定了买卖合同的效力，也重点考虑了当事人的主观意思，通过大量的证言等证明当事人对于借贷是明知的。浙江省高级人民法院（2016）浙民终500号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2970号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2018）浙民再501号民事判决书代表了对类似案件的态度。江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终5129号民事判决书中，法院考虑了多份买卖合同签约时间的相近性、闭合性循环买卖、合同标的物完全相同、无需实际货物交付、高买低卖等情况，认为各方当事人之间并不存在真实、有效的买卖合同法律关系，民间借贷关系应合法有效。虽然案件没有过多举证当事人的主观意思，但是法院认为各方当事人都认可案涉法律关系实质是民间借贷。

第三，部分案件中法院仅考虑交易双方之间是否存在真实的买卖意图，若不存在，买卖合同也被认定无效。例如，上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初33273号民事判决书中，法院认为交易各方并无真实买卖意图，标的物相同且并未实际交付，本案的交易不符合买卖合同的基本特征和交易习惯，系名为买卖、实为企业借贷的行为。涉案合同系以合法形式掩盖非法目的，合同应属无效。

第四，有些法院在认定循环贸易合同效力时，有意区分虚假行为效力和隐藏行为的效力，不再对合同效力一概作出无效或有效的认定。例如杭州中院在（2016）浙01民终8188号民事判决书中认为，“即便芜湖新兴公司主张的通过闭合型循环交易实施企业间资金借贷的事实成立，对其效力进行评价时，需要以企业间借贷法律关系作为评价目标，并依据企业间法律关系的效力来认定所涉合同效力。”广州中院在（2016）粤01民终2692号民事判决书中认为，“晟戎公司、金山联公司为企业法人，其以虚假买卖合同的方式掩盖借贷的真实目的，系规避法律的行为，亦违反了法律禁止无关联企业之间相互借贷的有关法律规定。自《民法总则》颁布实施后，人民法院在论述循环贸易的合同效力时，更多地依据《民法总则》第146条之规定，对买卖合同效力和借贷行为的效力分别进行认定。”

上文主要分析了融资性贸易的特征、所涉合同效力，由于篇幅原因，笔者将在下篇进一步论述融资性贸易的风险及防范措施。