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一、海关实施行政扣留的法律依据

海关实施行政扣留的法律依据相对完善，其相关依据的制定机关层级也较高，主要包括以下内容：

（一）《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）

《海关法》第六条规定，海关可以行使下列权力：

（一）检查进出境运输工具，查验进出境货物、物品；对违反本法或者其他有关法律、行政法规的，可以扣留。

（三）查阅、复制与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他资料；对其中与违反本法或者其他有关法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连的，可以扣留。

（四）在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，检查有走私嫌疑的运输工具和有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，检查走私嫌疑人的身体；对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以扣留；对走私犯罪嫌疑人，扣留时间不超过二十四小时，在特殊情况下可以延长至四十八小时。

在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外，海关在调查走私案件时，对有走私嫌疑的运输工具和除公民住处以外的有藏匿走私货物、物品嫌疑的场所，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以进行检查，有关当事人应当到场；当事人未到场的，在有见证人在场的情况下，可以径行检查；对其中有证据证明有走私嫌疑的运输工具、货物、物品，可以扣留。

海关附近沿海沿边规定地区的范围，由海关总署和国务院公安部门会同有关省级人民政府确定。……

《海关法》的授权是海关实施行政就扣的法源，明确规定了实施人身扣留和财产扣留的实体条件。

（二）《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）

《行政强制法》是继行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法之后我国行政法领域的又一重大立法，目的在于规范行政强制措施和行政强制执行行为。该法明确将行政强制措施界定为对人身的强制和对财产的强制。是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民个人人身或公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

《行政强制法》的有些规定与《海关法》及《海关法》配套的相关法律存在出入或冲突。我们认为处理原则有二：

一是《行政强制法》做了授权保留的，根据特别法优于一般法原则，以特别法为准。例如，行政强制法规定财产扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。但法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《行政处罚实施条例》）则规定，海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以延长，延长期限不得超过1年。但复议、诉讼期间不计算在内。这时就要适用《行政处罚实施条例》的规定。

二是《行政强制法》做了强制性规范，未设定例外的，根据下位法遵从上位法的原则，国务院的《行政处罚实施条例》或海关总署的规章与行政强制法不一致的，以《行政强制法》为准。比如，《行政强制法》关于制作现场笔录的规定，虽然《海关法》、《行政处罚实施条例》没有明确规定，但海关有义务制作现场笔录。

（三）《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《行政处罚实施条例》）

《行政处罚实施条例》是海关作出行政处罚主要的实体依据和程序法律依据，该条例对行政扣留出处了详尽的规定。

（四）《中华人民共和国海关实施人身扣留规定》（以下简称《人身扣留规定》）

该规定主要是针对人身扣留的程序规定和海关实施人身扣留的内部管理规定。

二、对财产的扣留以及人身的扣留

（一）对财产的扣留

《海关法》及相关配套法律表述为扣留，《行政强制法》表述为扣押。

海关执法部门的财产扣留在实践中非常常用，甚至经常被滥用，企业稍有违规就有可能会被扣留通关货物。相对人不怕被调查、被处罚，但有时恰恰害怕被扣押通关货物。一方面造成了通关成本的增加，如压车费、滞箱费等每日都需几千块人民币；另一方面，企业货物被扣押也造成了企业无法及时开工，甚至影响后续合同的履行，造成新的违约。实践中，我们也常遇到企业货物被扣押寻求法律帮助的情况。我们先来看下海关对财产扣留的基本情况。

1、财产扣押的行为性质

海关对财产的扣押是一种临时的强制措施，不是行政处罚。

2、实施财产扣押的主体

只能是海关，不得委托其他机关行使。实践中，我们经常遇到公安边防部门以当事人违法及涉嫌走私的名义对当事人财产进行扣押，但这不属于海关实施的扣押，其依据的也不是海关法及相关配套法律。

3、可以扣留的财产范围

下列货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料，海关可以依法扣留：

（1）有走私嫌疑的货物、物品、运输工具；

（2）违反海关法或者其他有关法律、行政法规的货物、物品、运输工具；

（3）与违反海关法或者其他有关法律、行政法规的货物、物品、运输工具有牵连的账册、单据等资料；

（4）法律、行政法规规定可以扣留的其他货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料。

4、无法或不便扣留的变通措施

有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保，未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。

5、扣留时限

海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以延长，延长期限不得超过1年。但复议、诉讼期间不计算在内。

6、扣留的解除

有下列情形之一的，海关应当及时解除扣留：

（1）排除违法嫌疑的；

（2）扣留期限、延长期限届满的；

（3）已经履行海关行政处罚决定的；

（4）法律、行政法规规定应当解除扣留的其他情形。

7、财产扣留的文书要求

海关依法扣留货物、物品、运输工具、其他财产以及账册、单据等资料，应当制发海关扣留凭单，由海关工作人员、当事人或者其代理人、保管人、见证人签字或者盖章，并可以加施海关封志。加施海关封志的，当事人或者其代理人、保管人应当妥善保管。

海关解除对货物、物品、运输工具、其他财产以及账册、单据等资料的扣留，或者发还等值的担保，应当制发海关解除扣留通知书、海关解除担保通知书，并由海关工作人员、当事人或者其代理人、保管人、见证人签字或者盖章。

8、财产扣留的程序规定

海关实施财产扣留的行政强制措施时，应当遵守下列规定：

（1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（2）由两名以上海关关员实施；

（3）出示执法身份证件；

（4）通知当事人到场；

（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（6）听取当事人的陈述和申辩；

（7）制作现场笔录；

（8）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（9）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

9、禁止性规定

查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

10、扣押决定书的制作及内容

海关决定实施扣押的，应当履行规定的程序，制作并当场交付扣押决定书和清单。

扣押决定书应当载明下列事项：

（1）当事人的姓名或者名称、地址；

（2）查封、扣押的理由、依据和期限；

（3）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；

（4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（5）行政机关的名称、印章和日期。

扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。

11、扣押货物的保管

对扣押的财物，海关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。  

（二）对人身的扣留

正如前所述，海关实施人身扣留是所有的行政机关执法手段中比较独特的。实践中，容易被混淆，经常被误认为是刑事拘留，尤其是目前海关的人身扣留均由缉私警察来实际执行以后。同时，人身扣留的适用也存在着一些实体要件和程序要件的错误之处。因此，有必要对海关实施的人身行政扣留做个基础性介绍。

1、法律性质

人身扣留是一种限制人身自由的行政强制措施，不是行政处罚。

2、人身扣留的实施对象

一定是违反海关法以及其他有关法律、行政法规的走私犯罪嫌疑人。对违反海关监管规定的违法行为人不能适用人身扣留。同样，对已经刑事立案的当事人也不能适用人身扣留。

具体包括：海关工作人员在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区，发现有下列行为涉嫌走私犯罪的，经当场查问、检查，可以对走私犯罪嫌疑人实施扣留：

（1）有实施《行政处罚实施条例》第七条第（一）项至第（五）项所列行为 ，且数额较大，情节严重的；

（2）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（3）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；

（4）与走私犯罪嫌疑人通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；

（5）有逃避海关监管，涉嫌走私犯罪的其他行为的。

3、不应予以人身扣留的情形

（1）经过当场查问、检查，已经排除走私犯罪嫌疑的；

（2）所涉案件已经作为刑事案件立案的；

（3）有证据证明患有精神病、急性传染病或者其他严重疾病的；

（4）其他不符合本规定第六条条件的。

4、人身扣留时限

对走私犯罪嫌疑人，扣留时间不超过24小时；对符合规定情形的，可以延长至48小时。

前述时限应当自走私犯罪嫌疑人在《中华人民共和国海关扣留走私犯罪嫌疑人决定书》上签字或者捺指印之时起，至被海关解除扣留之时止。海关工作人员将走私犯罪嫌疑人带至海关所用路途时间不计入扣留时间。

5、延长扣留的情形

海关在实施扣留的24小时内发现具有下列情形之一的，可以对走私犯罪嫌疑人延长扣留时间：

（1）拒不配合海关调查，陈述的事实与海关掌握的走私违法犯罪事实明显不一致的；

（2）经调查发现走私行为具有连续性或者有团伙走私犯罪嫌疑的；

（3）经多名证人指证，仍拒不陈述走私犯罪行为的；

（4）有隐匿、转移、伪造、毁灭其走私犯罪证据或者串供可能的；

（5）未提供真实姓名、住址、单位，身份不明的。

6、人身扣留的解除

对已经排除走私犯罪嫌疑，或者扣留期限、延长扣留期限届满的，海关应当及时解除扣留。

对按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的有关规定需要采取刑事强制措施的，应当及时解除扣留并按照《刑事诉讼法》的规定作出处理。

7、人身扣留的审批程序。

对确有必要实施扣留的走私犯罪嫌疑人，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关制发《扣留决定书》实施扣留。《扣留决定书》应当注明扣留起始时间，并由被扣留人签字或者捺指印。被扣留人拒不签字或者捺指印的，应当予以注明。

在紧急情况下需要当场对走私犯罪嫌疑人实施扣留的，应当经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长口头批准，并在返回海关后4个小时内补办手续。扣留起始时间自走私犯罪嫌疑人被带至海关时起算。

8、人身扣留的执行程序

海关实施扣留时，应当由2名以上海关工作人员执行，出示查缉证并且告知被扣留人享有的救济权利。

海关对走私犯罪嫌疑人采取扣留的，应当立即通知其家属或者其所在单位并作好记录。对被扣留人身份不明或者无法通知家属、单位的，应当经其确认后记录在案。

有下列情形之一的，海关可以不通知被扣留人的家属或者其所在单位：

（1）同案的走私犯罪嫌疑人可能逃跑、串供或者隐匿、转移、伪造、毁灭其犯罪证据的；

（2）未提供真实姓名、住址、单位，身份不明的；

（3）其他有碍调查或者无法通知的。

上述情形消除后，海关应当立即通知被扣留人的家属或者其所在单位。

对于被扣留人，海关应当在实施扣留后8小时内进行查问。

三、海关行政强制措施中经常存在的问题

由于法律规范的不明确、执法部门（执法者）的理解偏差，在海关执法实践中，行政强制措施的适用难免会出现这样或那样的偏差。主要体现在以下几个方面：

1、关于海关行政强制措施实施主体问题

行政强制措施是《海关法》赋予海关的一项权力，但问题是这项权力的主体归属究竟是谁值得我们思考。我们认为，海关执法实践中有将《海关法》普遍授予的行政强制措施权部门化的倾向。

以人身强制措施为例。根据《海关法》第六条的规定，“海关…，对走私犯罪嫌疑人，可以扣留”。根据这一条，《海关法》对走私犯罪嫌疑人人身扣留权应该是赋予了海关整体，即海关各部门普遍具有这一权力。

但在总署制定的规章《人身扣留规定》中又规定“海关实施人身扣留应当由持有海关查缉证的海关工作人员执行。”根据这一规定，应是仅缉私部门才可以行使对走私犯罪嫌疑人的人身扣留权。同时，更有直属海关在制定相关操作规程时明确，对走私犯罪嫌疑人的人身扣留只有在办理行政案件受案后才能行使，进一步将人身扣留权限制为行政调查办案的一种手段。

我们以为，人身扣留权从海关整体享有的一项权力，到缉私部门享有的一项权力，再到缉私办案中的一种专有的办案手段，反映出了在行政强制措施实施主体上，海关执法实践逐渐与《海关法》的规定发生了偏差。同样，在对财产的扣留措施中也有扣留权力缉私部门化的倾向。

上述问题的出现，既有实践逐步发展中形成的实施问题，更有立法或者规范性文件制定过程中的导向问题，需要相关执法机关在执法中回归法律的本意。

2、关于强制措施的适用范围问题

《海关法》及相关规定都对海关适用强制措施的范围作出了规定。以财产扣留为例，《海关法》规定，“对违反本法或者其他有关法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品海关可以扣留。…对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以扣留。…有证据证明有走私嫌疑的运输工具、货物、物品，可以扣留。”

上述规定似乎对行政强制措施的适用条件进行了明确，即要求涉嫌走私或者是违法。但规定表述仅仅是“可以扣留”，在实践操作中不可能、也没有必要全部予以扣留。我们认为，需要在可以实施行政强制措施的条件下进一步细化出必须以及禁止使用的条件，才能确保执法的规范，以防范执法人员自由裁量权过大，存在较大风险。

3、关于事实扣留问题

事实扣留是在执法实践中采取了扣留手段，但没有办理扣留手续，执法部门在某种程度也不认可其行为是扣留的情形。其实，这与其说是一个法律问题，更应说是一个事实问题，是一个需要法律手段解决的事实问题。

以运输工具的扣留为例。经分析，我们发现，在执法机关的执法检查中，现场查验部门查获涉嫌违法运输工具后，一般的做法是先开具入仓单，将涉嫌违法运输工具存入仓库，然后将案件材料移交缉私办案部门；缉私办案部门办理受立案手续后，经过甄别，对符合扣留条件的开具《扣留凭单》，对不符合扣留条件的直接将《入仓单》入卷，在案件审结后将运输工具发还。这样，就形成了一部份海关现场业务部门扣留下来，缉私部门又没有认可并开具《扣留凭单》但事实上扣留的运输工具。

实践中这类问题不但有，而且还大量存在。原因是多方面的，但最重要的恐怕还是我们前述对行政强制措施实施主体的模糊认识问题。事实扣留问题对海关执法来讲应该来说风险极高，不但容易引发执法风险，导致行政复议及诉讼，更是滋生执法腐败的温床。

4、关于行政强制措施程序问题

程序合法、手续完备、及时正确是实施行政强制措施的保障，也是行政执法的基本要求。但在实践中，海关行政强制措施的程序问题还是存在诸多需要进一步规范之处。

在财产扣留措施方面表现为：一是对违反海关法或者其他有关法律、行政法规的，可以扣留，但海关如何审批、由哪一层级审批等问题，海关内部缺乏明确规定。二是对扣留时限没有视扣留原因、具体案情实施分类管理，导致划一为结案后解除扣留。三是只出具《扣留凭单》，对解除扣留的，直接收回《扣留凭单》，没有制发专门的解除扣留通知书。四是对行政转刑事的案件，没有或者没有及时办理转换手续。特别是专项行动或者联合办案期间，刑事侦查阶段延续使用行政扣留手续，没有及时解除行政扣留手续并办理刑事扣押手续。五是对保证金扣留时限不明。对因财产扣留困难而采取的收取保证金措施，是否适用1年以及因案件调查需要,经批准,可以延长1年的规定不明确。

在人身扣留方面主要表现为：一是《扣留决定书》和《解除扣留决定书》上没有按规定由授权的隶属海关关长签名或签章，而是由隶属海关副关长或缉私分局局长签名或签章，存在重大执法风险。二是在办理人身扣留手续时，不能当场提供相关的行政扣留法律文书，出现后补交法律文书的情况。三是没有按规定在办理完行政受案程序后，再对走私犯罪嫌疑人采取行政扣留措施，往往采取先扣留，再受案的做法。四是对按照《刑事诉讼法》的有关规定需要采取刑事强制措施的，没有及时解除行政扣留并按照刑事诉讼法的规定作出处理。

5、关于行政强制措施与行政处罚的区别问题

行政处罚是一种法律制裁，是指行政主体依法对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚以行政相对人违反行政法律规范为前提，而行政强制措施不以相对人存在违法行为为必要前提。行政强制措施与行政处罚的另一区别在于：后者的目的在于惩治违法，这种惩罚性表现在对违法相对人权益的剥夺或对其科以新的义务，使其遭受损失或受到惩罚，而前者的目的在于维护公共安全，促进公共利益，保护相对人自己的利益免受其行为的自损而不是惩罚，其表现是对相对人人身、财物、行为等方面的强制性限制，仅此而已，既不剥夺相对人的权益和自由，也不科以其新的义务，更不是使其遭受损失。

基于行政强制措施与行政处罚的区别，执法实践中需要注意的是要避免以扣代罚、以扣代执行等认识和倾向。《人身扣留规定》中明确规定禁止海关以扣留代替行政处罚，禁止海关将扣留作为执行行政处罚、追补征税款的执行手段。说明在执法实践实施人身扣留强制措施中确实存在需要避免的类似问题。虽然在财产扣留方面还未见到明确的禁止规范，但实际上，为加大制裁和打击走私力度，特别是在打击水客走私过程中，对无法采取没收、收缴等处制措施的走私运输工具、特制设备，海关也确实存在着以扣代罚的做法，在增加走私分子走私成本的同时也无疑增加了海关的执法风险。

6、行政强制措施与刑事强制措施区别问题

行政强制措施作为行政主体实施行政管理所采用的一种强制性手段，它与刑事强制措施特别是限制人身自由的刑事强制措施有许多相似之处，在实际行政管理过程中，有些行政主体特别是公安机关将行政强制措施（主要是限制人身自由）与刑事强制措施（如拘传、监视居住）不加区分地使用，引起许多行政争议。

实际上，两者存在本质的差别：刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯或已决犯采用的，即其适用对象只能是已被追究刑事责任、有重大犯罪嫌疑有可能对其追究刑事责任的人。而行政强制措施的适用对象主要是违反行政法律规范的相对人实施的；刑事强制措施的适用是以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的。而行政强制措施主要是为了公共利益的紧迫需要或为了保障行政管理活动的顺利进行；刑事强制措施只能由公安、司法机关实施，而行政强制措施的实施主体则呈现出多样化往往分别由不同的行政主体来实施，如公安、工商、海关、税务、审计、卫生、文化等部门均有程度不同的采取行政强制措施的权力。

相对于海关来说，其行政强制措施与刑事强制措施的区别主要体现在以下方面。一是要注意不同形式的强制措施只能在不同的法律程序中使用，如人身扣留只能在行政程序中使用，留置盘问只能在刑事程序中使用。二是要及时、合法地做好程序转换工作。对实施的行政扣留措施在刑事立案前一定要及时地解除，转化为刑事扣押、拘留等钱制措施。避免因强制措施混用而带来的执法风险。

四、进一步规范海关行政强制措施的有关建议

在前文中我们分析海关行政强制措施存在的问题，原因主要是两方面：一是规范的缺乏，主要体现为对财产的扣留措施上；二是执法的不严，主要体现在对人身的扣留措施上。因此，也要着重从这两个方面着手。

（一）明确海关行政强制措施的实施原则

行政扣留作为海关管理的具体行政行为，直接涉及管理相对人的切身利益，容易引起法律纠纷，导致被复议、被诉讼情事的发生。结合《行政强制法（草案）》的规定，海关实施行政强制措施应遵守以下四项基本原则：

一是合法性原则。必须遵守法定的条件和程序，履行完备的法律手续，出具符合要求的法律文书；二是适当性原则。行政扣留属于保障措施，其目的不在于惩罚。在确保满足监管和办案要求的前提下，优先采用对相对人权益影响较小的执法手段；三是不得滥用原则。不得对与违法或走私嫌疑的运输工具、货物、物品无关的财产实施扣留；四是和解原则，即可以在不损害公共利益和他人利益的前题下，与当事人达成和解。

（二）明确实施海关行政强制措施的主体

海关行政强制措施作为海关法普遍授予海关的一项权力，其归属为海关整体，即对外部执法来讲，海关各业务部门都有依法实施行政强制措施的权力，海关根据实际工作需要可以作内部授权，但不影响海关作为整体享有强制措施权。

（三）明确海关实施行政强制措施的范围

在海关内部操作层面，进一步将海关实施行政强制措施划分为可以、应该和禁止三个层次。可以实施强制措施的范围是海关法设定的，这里重点要探讨应该和禁止两个方面的问题。

在应当层面，有下列情形之一的货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料, 依法应当扣留:

1、法律、法规明确规定应当实施扣留的，主要包括：知识产权权利人提交了申请书及相关证明文件，并提供了足以证明侵权实施明显存在的证据以及不超过货物等值的担保的；个人携带或者邮寄进出境的物品，超过自用、合理数量，并且侵犯知识产权的；未取得农业、林业行政主管部门的批准文件携带、运输种质资源出境的。

2、有进一步调查需要，相关货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料需作为案件证据材料的。

3、案件后续处置涉及相关的货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料，不采取扣留措施不足以保证当事人履行可能发生的法律义务或者法律责任的。

在禁止层面，有下列情形的货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料,海关原则上不予扣留:

1、与违法行为无关的货物、物品、运输工具及相关账册、单据等资料。

2、明显认定为违规案件涉及的货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料。

3、案件的后续处理不涉及违法货物、物品、运输工具处置且相关货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料无作为案件证据材料价值的。

4、适用简单案件处理程序案件涉及的货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料。