上实发展爆雷了,国企融资性贸易风险如何防范?(下)

2022-02-10 09:20 57870

虽然民间借贷规定原则上认可了企业间借贷的效力,法院对于融资性贸易的认定也趋于谨慎,不轻易否定买卖合同的效力,但这不意味着企业可以长期从事融资性贸易业务或者借贷业务,企业从事融资性贸易仍存在较大风险。

虽然民间借贷规定原则上认可了企业间借贷的效力,法院对于融资性贸易的认定也趋于谨慎,不轻易否定买卖合同的效力,但这不意味着企业可以长期从事融资性贸易业务或者借贷业务,企业从事融资性贸易仍存在较大风险。

一、融资性贸易的风险

根据最高人民法院、最高人民检察院公安部、司法部于2019723日联合印发的《<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的通知》第一、二点规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款(即2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第()项的规定,以非法经营罪定罪处罚。企业长期从事借贷类业务,存在非法经营罪的刑事风险。因此,企业从事偶发性、临时性的借贷行为有效,但若企业以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为,则可能危害国家金融安全和金融秩序,所涉贸易合同应为无效,企业也存在非法经营罪的刑事风险。

实务中,国有企业由于资金实力比较雄厚,同时面临业务考核指标,往往容易牵涉进融资性贸易。对于国有企业而言,从事融资性贸易主要具有以下几点风险:

1、资金风险及国有资产流失风险

融资性贸易业务中,贸易合作方的信用风险直接影响到贸易资金风险的大小。虽然国有企业事前也对贸易合作方进行了审查,形式上要求企业提供了信用担保,但由于往往很难像金融企业信贷那样有一套较为完善的制度体系来保障,有时审查往往不尽完善,很大程度上会留下隐患;而且在融资性贸易的交易结构下,国有企业没有货物控制权,资金融出后,钱货均难以掌握在其监管能力范围内,一旦贸易出现问题,贸易合作方资金链断裂,国有企业成为最后的“买单人”,将承受巨大的资金损失,造成国有资产流失。

2、合规责任风险

国务院国资委于2018730日发布的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国资委第37号令)第六条、第九条规定,中央企业经营管理有关人员违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务,造成国有资产损失或其他严重不良后果的,应当追究相应责任。

另外,国务院国资委于2021228日印发的《<关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见>的通知》,再一次明确严禁地方国有企业开展融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务。

3、虚开增值税发票、合同诈骗等刑事风险

国有企业作为资金提供一方时,由于上下游客户都由他人控制,上下游客户之间有时还存在关联关系,很多贸易事实上不存在真实性,在交易环节中如果开具了增值税专用发票,按照现行《中华人民共和国刑法》规定,即便国有企业照章纳税,无真实贸易的依然属于虚开增值税发票范畴,且开票方、收票方均存在刑事风险。同时,在虚假融资贸易案件中,经常伴随着融资企业通过虚构交易关系、伪造货权凭证等手段,实施合同诈骗、集资诈骗等犯罪行为,或存在合同诈骗等风险。

4、诉讼纠纷风险

正常情况下,资金需求方获得资金,资金融出方获得相应的利益,似乎互惠互利。但资金需求方一旦陷入困境,无法清偿债务,资金融出方如诉诸法律,将会由于此类融资性贸易不具有贸易实质性,而被认定为以贸易为手段开展的企业间资金拆借,很可能被判相关合同无效,包括贸易合同、担保合同等。

尤其在宏观经济形势下行的情况下,贸易合作方的风险更会向提供融资性贸易支持的国企传递,鉴于此类业务会涉及较多的主体参加,法人人格混同,面临诉讼时,国企追究赔偿的难度会增大。

5、内控审计风险

国有企业的审计、内控、合规等对财务信息的相关性、可理解性以及可靠性要求更严格,而融资性资金常被企业挂在往来账目上,而没有在财务报告中披露该类资金,进而导致企业本身的财务情况、经营情况、资金流量等和报告中的融资规模、利润构成、还债能力有出入。

6、舞弊渎职风险

一般而言,国有企业设有年度考核指标,相关工作人员有一定的经营压力,而民营中小企业往往以获取资金为目标。在融资性贸易的实质和形式不一样的情况下,资金的供求双方均有机会进行舞弊通谋,比如资金的供应方控制了资金的总数目,到了年底的时候高价出售存货给资金的需求方,而在年初进行回购,以此来掩饰企业年度经营上的亏损,虚假达到年度考核标准。

在开展融资性贸易业务过程中,有融资企业为达到融资目的,在缺乏真实交易背景的情况下,采用虚构贸易关系、伪造、虚开货权凭证等不法手段,从银行或国有企业骗取资金并挪作他用。而金融机构为完成信贷指标、国有企业基于经营压力,常常存在业务人员审单不严、违规操作,甚至相互勾结,套取信贷等情形,一旦这些企业出现资金风险,存在国有企业工作人员渎职、行贿受贿等犯罪风险。

二、融资性贸易的风险防范

国务院已明令禁止国有企业开展融资性贸易业务,且融资性贸易存在诸多风险,供应链企业应当尽量避免开展融资性贸易,建议供应链企业可以从以下五个方面进行风险防范:

1、穿透式审查贸易背景的真实性

开展业务时,供应链企业应当对拟交易的贸易背景做谨慎审查,开展严格的尽职调查工作,要进行现场、实地考察,对上游、下游企业的资信情况、实际运营情况、财务情况、盈利能力、债务情况、行业口碑、业务风险、交易背景情况、上下游合作情况、关联情况等进行全面掌握和深入研判。只有在充分了解贸易背景的情况下,才能准确评判交易的性质、可行性和交易风险。

法院在考虑是否属于融资性贸易的时候,还会考虑中间方在交易当时的主观意图。交易模式在一定程度上可以体现主观意图,但交易模式并不是认定主观意图的唯一或主要依据。因此,供应链企业拟进行交易时,应当始终坚持以做真实的贸易为出发点,避免触及融资性贸易的红线。

除此之外,在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调“穿透式审判思维”的审判理念指导下,目前法院对各方之间所谓的“贸易”的真实性的认定,趋向苛刻。对于严重有悖一般交易常理的交易行为,法院会舍弃外观主义,而采取意思主义,注重对当事人的真意进行探究。法院会要求参与交易的各方当事人全部参加诉讼,各自陈述交易模式,要求当事人提交各个环节的证据资料,法庭会审查资金流向、审查过往交易情况、审查是否存在真实的货物交割,一并对进货渠道、仓储、货运等事实进行审查。如果法院认为贸易完全是虚增交易环节,可能会被认为是假贸易,尤其是涉及大宗商品的贸易,具有履行过程零碎、交货方式多样、履行笔数繁多、付款零碎、付款周期较长等特性,经常无法做到一份合同一笔履行,笔笔结清。一份合同项下的货物,可能要分散很多笔交货、收款、开发票,一份合同,要用很长时间、多笔交易才完成。

因此,建议供应链企业注意对每份合同项下的货物发送、运输、交付、款项结算、发票开具、对账等进行定期的整理和汇总。对于大额的贸易,一定要深入一线,熟悉货物、深入仓库、物流和整个贸易链条,并对与自身利益密切相关的整个贸易链进行有效的监控。在日常经营管理中,注意贸易关系的上下游链条应当是明确、具体、特定、可追溯的,是清晰可辨的,贸易的买卖合同形式要件、“五流合一”(业务流、资金流、合同流、发票流、数据流)的外观尽量要齐备。公司应当根据具体产品的不同特征,特别注意贸易磋商环节的风险防控,避免“走单、走票、不走货”、“名为买卖、实为借贷”等情况的发生。

2、对业务情况和客户进行定期动态跟踪

供应链业务所涉环节众多,无论在哪一个环节,都可能存在不可避免的风险。因此,建议供应链企业在业务合同签订后,积极跟进业务进展,对货物采购、交付、检验及运输等环节予以重点关注。

无论是面对新客户还是老客户,供应链企业都应当对客户情况进行定期跟踪、及时监控;一旦识别出其存在影响其履约能力的因素,及时预警并采取风险防范措施;在预警后如拟与该客户进行交易,更应当谨慎查明交易背景、全面准确地评判风险。

在合作过程中,如果发生合同的变更、解除、惯例的变化、路线的修改、规则的调整、客户联系人变更、常用账户变更、付款延期、交货期更改、移库、客户涉诉或涉刑等反常情况,应当引起高度重视,作为异常情况上报预警,并立即由公司组织研究,商量对策。

3、落实担保措施

为降低资金风险,建议供应链企业可以要求下游客户提交足额保证金,另一方面最好要求其提供足够的抵质押物,公司在对抵质押物市场价格进行合理的评估同时,应根据业务风险和抵质押物的不同,采取一定折扣办理抵质押手续,落实价值充分的担保措施。如果不能落实抵质押登记手续的,至少要求客户提供资信能力较强的信用担保及股东承担连带无限责任,防止股东转移公司资产,全方位落实风险控制措施,尽最大可能降低风险。

4、加强货物动态监管

实务中虚构货物存储情况制作虚假仓单进行合同诈骗的行为屡见不鲜,建议供应链企业应当加强对货物的监管,在仓储选择方面制定严格准入条件,选择信用较好的第三方仓库,对于客户指定的第三方仓储做好调查工作。在仓储日常监管方面,定期对仓库进行检查,不仅对仓库的外观进行检查,也要对具体货物进行抽查,确保货物不被替换。

合同履行过程中,公司应特别关注控制货物所有权。在垫付货款的情况下,拥有货物真实所有权使得公司能够自行处置货物收回全部或部分损失。即便是公司仅拥有虚拟货权或不实际享有货权的情况下,也应十分注意向货物所在的港口或仓库核实货权归属情况,密切跟踪货物运输流转、交付、验收等环节,以免陷入钱物两空的不利境地。

5、合理控制业务规模

建议供应链企业应严格控制应收类业务规模,因该类业务下,货物在上下游之间直接发生流转,该类业务被认定为融资性贸易业务的可能性更大,供应链企业应避免应收类占主营业务比重过大,同时合理调配各项业务占比及客户所占份额,避免风险累积。如果下游客户出现连续违约或异常情况,应及时启动应急措施,而不能一拖再拖,延误时机,并视情况及时采取启动法律程序,以最大程度保障权益。


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