作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

资本溢价是指企业在筹集资金的过程中，投资人的投入资本超过其注册资本的数额。齐精智律师提示该项差额是按投资人的出资额与其在新增注册资本中应占的份额数的差异计算的。

在企业创立时，出资者认缴的出资额全部记入“实收资本”科目，实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计入资本公积；在企业重组并有新的投资者加入时，相同数量的出资额，由于出资时间不同，对企业产生的影响也不一样。在创立时投资，不但投资风险性很大，而且资本利润率很低，而新加入的投资者既避开了产品试生产，开辟市场的风险，又享受了企业经营过程中业已形成的留在收益。

所以，为了维护原有投资者的权益，新加入的投资者要付出大于原有投资者的出资额，才能取得与原投资者相同的投资比例。其中，按投资比例计算的出资额部分，记入“实收资本”科目，大于部分应记入“资本公积”科目。

根据以下案例我们可以得出：山东高院认为股东对目标公司增资的注册资本增加部分与公司对赌回购无效，增资的资本公积部分与公司对赌回购（即股东有权要求公司返还溢价增资计入资本公积的投资款,而无权要求公司返还注册资本）有效。最高法院认为增资溢价款已经计入标的公司的资本公积，股东不得主张返还，但对于溢价增资计入资本公积金的投资款是否属于《公司法》意义上的“出资”还未达成一致意见。

具体分析，详见下文：

一、对目标公司增资的注册资本增加部分与公司对赌回购无效，增资的资本公积部分与公司对赌回购有效。

案情简介：2011年4月9日，瀚霖公司（甲方）与杭州境界投资股份有限公司（乙方）、苏州香樟一号投资管理中心（丙方）、天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（丁方）及瀚霖公司的实际控制人曹务波签订《增资协议》。协议第一条约定，甲乙丙丁各方一致同意，由乙方向甲方溢价增资，增资金额合计人民币4200万元；丙方向甲方溢价增资人民币4900万元；丁方向甲方溢价增资4900万元，其中，700万元作为甲方的注册资本，其余4200万元进入甲方的资本公积。回购权：1、发生以下情形时，乙方、丙方、丁方将有权要求甲方或者戊方回购其持有的全部或部分甲方股权；（1）甲方在2013年年底没有公开发行A股股票；（2）甲方2011年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润低于16000万元。回购对价为乙方、丙方、丁方拟转让股权对应的甲方上一年度经审计净资产与乙方投资额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去乙方、丙方、丁方已分配利润）。

2011年4月14日，原告将4900万元汇入瀚霖公司账户，原告于当日在山东省烟台市工商行政管理局被登记为瀚霖公司的股东。原告的认缴出资额700万元，其持股比例为1.41%。

2012年6月19日，根据瀚霖公司的委托，国富浩华会计师事务所对瀚霖公司的财务报表，包括2011年12月31日的资产负债表、2011年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表进行了审计。审计认为，瀚霖公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了瀚霖公司2011年12月31日的财务状况以及2011年度的经营成果和现金流量。从审计报告中的利润表中显示，瀚霖公司在2011年12月31日净利润为30491082.65元。

2013年10月27日，北京市万商天勤律师事务所受原告委托，致函瀚霖公司及曹务波，要求瀚霖公司和曹务波履行回购义务。

法院认为：依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“有下列情形之一的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。”

因此，涉案的《增资协议》是合同当事人真实意思表示，但协议中关于瀚霖公司回购股份的条款约定因违反《中华人民共和国公司法》上述强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有效。因瀚霖公司在2011年未实现净利润16000万元以上且在2013年年底未完成上市，故协议约定曹务波购买股权条件已经成就，原告根据合同约定，诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以支持。原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持。

关于曹务波以及瀚霖公司应向香樟投资中心支付款项的计算。香樟投资中心付款本金4900万元，付款时间为2011年4月12日，香樟投资中心主张的截止时间为2013年6月8日共计788天，按协议约定的年资金成本8%计算，2011年4月12日至2013年6月8日的资金成本为4900万元＊8%／365天＊788天，计8462904元。故曹务波应在57462904元（4900万元＋8462904元）范围内向香樟投资中心承担付款责任。因香樟投资中心主张瀚霖公司回购700万元的股权依据不足，故瀚霖公司在4200万元本金及其资金成本7253917.81元（4200万元＊8%／365天＊788天）共计49253917.81元范围内承担付款责任。曹务波或瀚霖公司支付上述款项后，香樟投资中心应当在合理的期限内将700万元的股权过户至曹务波名下。

案例索引：山东省高级人民法院（2014）鲁商初字第25号。

二、增资溢价款已经计入标的公司的资本公积，股东不得主张返还并且不得主张将其作为对标的公司出资款。

青海碱业原注册资本为人民币54806万元，股东为浙江玻璃、董利华、冯彩珍，各持股92.737％、6.537％和0.726％。2007年6月21日，新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《关于青海碱业有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资协议》），约定新湖集团单方面增资青海碱业，以现金90460万元认购青海碱业增资后的35％股权，其中29510.77万元投入注册资本，溢价部分60949.23万元计入青海碱业的资本公积金。增资完成后，青海碱业注册资本将增加至84316.77万元，股东及持股比例将变更为浙江玻璃60.279％、新湖集团35％、董利华4.249％、冯彩珍0.472％。该协议对出资方式及出资期限、公司治理、违约责任等内容均作了具体约定。协议签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资了人民币合计5亿元，按照约定比例，其中投入注册资本163115023.2元，计入资本公积金336884976.79元，尚余40460万元未投入。而后，青海碱业变更工商登记注册资本为84316.77万元（经审验，截至2008年8月28日止，青海碱业变更后的累计注册资本84316.77万元，实收资本71117.5023万元），新湖集团依约持有35％股权，并办理了股东名册的变更记载和相关工商变更登记手续。

因浙江玻璃等对青海碱业的控制，新湖集团未能享受到《增资协议》及公司章程规定的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。新湖集团遂于2009年5月26日向浙江高院提起诉讼，请求终止继续履行出资40460万元的义务，并要求浙江玻璃向其支付违约金15000万元，董利华、冯彩珍承担连带责任。审理中，浙江玻璃提起反诉，请求判令新湖集团向青海碱业出资40460万元，并向浙江玻璃支付违约金15000万元。

2010年6月4日，浙江高院作出（2009）浙商初字第1号民事判决，判令：一、新湖集团于判决生效后十日内将本案《增资协议》第一条第1.2款第（7）项下40460万元出资义务中的131992676.8元交付青海碱业，投入青海碱业注册资本。新湖集团于2010年9月26日向浙江玻璃、董利华、冯彩珍寄送了解除《增资协议》的通知，并于同年11月22日向浙江高院起诉，请求法院判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还新湖集团出资款中的资本公积金336884976.79元，青海碱业承担连带返还责任。

裁判理由

本案件经过浙江中院一审、浙江高院二审、最高人民法院再审程序，主要的争议焦点为：浙江玻璃是否根本违约，新湖集团是否有权解除增资扩股协议，如果增资扩股协议已经解除，新湖集团已注入青海碱业的资本公积金能否返还，如果不能返还，能否将其视为对剩余出资义务的履行款？

对于浙江玻璃的违约行为是否致使新湖集团不能实现合同目的，新湖集团是否有权解除合同这一问题，法院在审理过程中结合本案事实，认定新湖集团享有合同解除权。理由如下：第一，根据《增资扩股协议书》第一条1.1款约定，新湖集团同意单方面增资青海碱业，以人民币90460万元一次性认购青海碱业增资后35%的股权。第六条6.2款约定，新湖集团对青海碱业享有知情权、未经其书面同意股权不被稀释的权利、以及其他少数股东通常应享有的权利。6.3款约定，青海碱业的相关重大决策须经新湖集团委派的董事批准。6.6款约定，协议生效后，新湖集团对青海碱业拥有财务知情权以及财务监督权。以上事实表明，新湖集团增资后已成为青海碱业的第二大股东，其要求参与青海碱业的日常经营管理和重大事务决策，享有重大经营决策权、未经书面同意股权不被稀释的权利、财务知情权以及财务监督权等等。第二，新湖集团作为市场经济主体，其投资行为是以盈利为目的，对其投资盈利目的而言，取得相应比例的股权只是投资行为的一种表象，仅具有登记上的意义，其数亿资金投入青海碱业的主要目的是期望通过青海碱业公司的生产经营实现盈利，达到资本增值的效果，而不仅仅是支付出资款以获得股权的简单交换行为。由于浙江玻璃的违约行为，新湖集团签订增资扩股协议的目的已经落空，作为双方合同关系基础的信赖关系也已消失，结合浙江玻璃违约行为的主观意图和客观后果，应认定新湖集团可根据合同法第九十四条第（四）项的规定享有《增资扩股协议书》的解除权。

关于《增资扩股协议》解除后的返还问题。《增资扩股协议》是由青海碱业原股东浙江玻璃、董利华、冯彩珍与新股东新湖集团就青海碱业增资扩股问题达成的协议。在该协议履行过程中，因浙江玻璃的根本违约行为，新湖集团采用通知方式解除了该合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案《增资扩股协议》解除后，新湖集团请求判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还其出资款中的资本公积金336884976.80元。但《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积金不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对人虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履行过程中，新湖集团也已将资本金直接注入了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法人。浙江玻璃、董利华、冯彩珍均不再具有返还涉案资本公积金的资格。至于青海碱业能否返还新湖集团已注入的这部分资本公积金，关乎资本公积金的性质。新湖集团认为，本案中其因《增资扩股协议》注入的资本公积金不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不足。股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。

浙江高院（2011）浙商终字第36号民事判决和最高人民法院（2013）民申字第326号民事裁定均已明确《增资协议》已解除，但新湖集团缴付的336884976.8元增资溢价款已计入青海碱业的资本公积金，青海碱业的增资已经办理了工商登记，注册资本为84316.77万元，实收资本为71117.50232万元，尚有131992676.8元注册资本未实际缴付。新湖集团持有35％的股权已在青海碱业的股东名册及工商机关进行了登记，其认缴的29510.77万元出资额未完全缴纳，尚缺131992676.8元应予补足，判令新湖集131992676.8元交付青海碱业，投入青海碱业注册资本。异议人新湖集团主张增资溢价款336884976.8元可视为对131992676.8元出资义务的实际履行，与上述已生效判决相左，不予支持。

案号检索： (2009)浙商初字第1号、（2010）民二终字第101号、(2011)浙商终字第36号、(2013)民申字第326号，最高人民法院  再审 （2013）民申字第326号。

三、资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。

裁判要旨：股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。

案件经过：本院（最高法院）认为：

（一）林金培对金华投资公司的额外出资不是借款，而属于资本公积金，林金培对金华投资公司所谓的借款债权并不成立。首先，金华投资公司1995年设立时，公司章程规定首期投资总额1.46亿元，而公司注册资本只有100万元，故包括林金培在内的各股东还需额外出资，公司章程第十一条也因此规定各股东“应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目“资本公积”部分规定：“一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等……。”对于资本溢价的范围，第二款明确规定“投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。其次，《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发（1996）35号）规定：从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设；在投资项目的总投资中，除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金；投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回；投资项目的资本金一次认缴，并根据批准建设的进度按比例逐年到位。本案中的金华商业中心项目是金华投资公司挂靠城建公司开发的，金华商业中心于1996年1月开工建设，1999年完工，国务院上述通知对其具有规范效力。因此，认定林金培对金华投资公司的出资为资本公积金，符合国务院的相关规定，具有政策依据。再次，二审期间，被申请人提供的手写书证记载：“金华投资公司注册资本为一百万元，现将各股东多投入的资本转为资本公积。佛山三角洲公司：5473433.23；市外经贸易进出口公司：6073133.13；科埠有限公司：3885966.49；华联投资开发公司：558483.37。资本公积合计：15991016.22”。由此证明，金华投资公司各股东对多缴出资的性质为资本公积金也是明知并认可的。第四，二审期间，被申请人提供的林金培通过香港科埠公司向金华投资公司出资的53张会计凭证原始记录即为“资本公积”，虽后来被更改为“长期借款”，但根据会计法的规定，会计凭证不得变造，金华投资公司变造上述会计凭证的行为违反会计法，应属无效。

（二）资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。

案件来源：《商事审判指导•商事裁判文书选登》(2014.1总第37辑) 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2013）民提字第226号，江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司 执行异议之诉再审判决。

四、股东溢价增资计入资本公积的投资款不属于《公司法》意义上的股东“出资”。

1、依据《公司法》第二十六条的规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。《公司法》意义上的“出资”就相当于“注册资本”。

而注册资本是法律上的概念，实收资本是会计上的概念。注册资本是公司在设立时筹集的、由公司章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本，是股东认缴或认购的出资额。实收资本是指投资者按照企业章程，或合同、协议的约定，实际投入企业的资本，即企业收到的各投资者根据合同、协议、章程规定实际交纳的资本数额，或者说，实收资本是公司成立时实际收到的股东的出资总额，是公司现实拥有的资本。

股东溢价增资投入公司的投资款由两部分构成，分别计入“实收资本”的增资和计入“资本公积”的增资溢价。非常明确，因增资溢价而计入资本公积的投资款，不属于《公司法》意义上的“出资”。

2、《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。但并未规定股东不能“抽逃”资本公积金。

依据《公司法》第一百六十八条的规定：资本公积金可以转增股本，但不能弥补亏损。

（1）对于企业股东，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）已明确规定，被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。

（2）对于自然人股东，《国家税务总局关于股权奖励和转增股

本个人所得税征管问题的公告》国家税务总局公告2015年第80号规定：个人取得非上市公司、新三板挂牌公司中的非中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积（不含以股票溢价发行收入所形成的资本公积转增股本的情形）转增股本的，应该一次性缴纳个人所得税，实施转增的企业应该及时代扣代缴。

资本公积金转增股本后，只是实收资本和资本公积的会计科目的数额发生变化，但的净资产总额并未发生变化。资本公积金转增股本并不需要和公司“减资”一样，对外公告及向公司债权人提供担保。由此可见，《公司法》对待股东“出资”和“资本公积金”上，并未同等对待。《公司法》并未限制股东在会计上“减少”资本公积金而“增加”股本（注册资金）。

综上，注册资本因对外公示而产生的公信力，基于第三人因信赖该公示而产生需要保护的交易秩序，故《公司法》规定股东不得抽逃出资。但资本公积金只是公司对内会计科目的不同设置，资本公积金对外并不公示，第三人也不会因此对资本公积金额而产生信赖利益，故从《公司法》的角度考虑：溢价增资中，股东不能抽逃出资，但可以要求公司返还资本公积金。故笔者同意山东高院的裁判逻辑。

作者简介：

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师

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