作者：祝文庭、张明莉 

来源：天铎金融法务（ID：tianduoyinhangfawu）

国内保函、国内信用证能否继续约定适用国际惯例？

----《民法总则》对商业银行影响系列谈（2）

《民法总则》第12条规定，“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定”。该条规定了我国民事活动法律适用的国家主权原则，即在我国境内发生的民事活动，原则上应当适用我国法律，除非其它法律另有规定。其它法律另有规定，一般针对的是具有涉外因素的民事活动，法律会作出特别规定，允许适用外国法律、我国加入的国际条约，以及国际惯例。至于纯粹的国内民事活动，因不存在任何涉外因素，则仅应适用我国法律。

然而，在《民法总则》颁布前，国内商业银行在开具没有涉外因素的国内保函和国内信用证时，有不少都约定适用国际惯例。在《民法总则》颁布后，如果商业银行继续做出类似约定，是否会被认定为违反了第12条的法律适用主权原则呢？

一、《民法总则》颁布前，银行开具国内保函和国内信用证是可以约定适用国际惯例的。

自上世纪九十年代后期，国内银行就开始办理国内信用证业务，人民银行为规范该类义务，还于1997年颁布了《国内信用证结算办法》（2016年人民银行和银监会对该办法进行了修订）。针对实践中大量出现的信用证纠纷案件，最高法院也于2006年发布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释第2条明确，“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例”。

该规定表明，银行开具信用证是可以约定适用国际惯例的。由于最高法院的司法解释并没有区分国内信用证和国外信用证的法律适用，我们认为，依照该司法解释，国内信用证也是可以约定适用国际惯例的。

最高法院于2016年12月发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第5条规定，“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分”。

同样地，该司法解释也没有区分国内保函和涉外保函的法律适用，因此我们认为，银行开具国内独立保函时，也可以约定适用《见索即付保函统一规则》等国际惯例的。

二、《民法总则》颁布后，银行开具国内保函和国内信用证是否可以继续约定适用国际惯例？

虽然最高法院关于保函和信用证的司法解释都明确了可以约定适用国际惯例，但是它们都是在《民法总则》颁行前发布的，在《民法总则》生效后，银行开具国内保函和国内信用证是否仍可以继续约定适用国际惯例呢？

因国内保函和国内信用证缺乏涉外因素，依据第12条规定的法律适用的国家主权原则，在《民法总则》颁行后，按理就不可以约定适用国际惯例了。 但是，最高法院的两个司法解释之所以没有将保函和信用证区分为国内和国外两种类型，而是统一明确可以约定适用国际惯例，就是考虑到一方面保函和信用证的相关国际惯例被国内外银行业界广泛认可和共同接受，另一方面国内有关保函和信用证的规则匮乏或不完善，而约定适用国际惯例则有利于促进纠纷解决和平衡各方权益。

鉴于《民法总则》颁行后，国内保函和国内信用证约定适用国际惯例的这一特点并未因此改变，因此如果教条地依据第12条法律适用的国家主权原则，不允许国内保函和国际信用证约定适用国际惯例，则可能对该类业务的发展造成不利影响。

为了解决这一法律适用问题， 笔者认为可以有三种途径：

第一是依据《民法总则》第12条关于“法律另有规定的，依照其规定”，由全国人大常委会制定法律，明确国内保函和国内信用证可以约定适用国际惯例。然而，由于全国人大及其常委会立法任务非常繁重，立法滞后较为常见，短期内出台该类法律的可能性不大。

第二是由银行业协会出面，针对该问题，呼吁最高法院在未来出台《民法总则》司法解释时，进一步明确国内保函和国内信用证可以继续约定适用国际惯例，这种方式的可能性较大。

第三是商业银行在相关法律和司法解释出台前，应具体分析开立国内保函和国内信用证的业务情况，审慎选择是否约定适用国际惯例，并评估其风险。