两大知名律所解读PPP条例：指导目录、规范“新官不理旧账”
近三年落地项目超5万亿、项目储备超16万亿，但凡涉及政府项目，必然绕不开的PPP模式，有望迎来国务院层面条例规范。
规范“新官不理旧账” 首个国务院层面 PPP条例征求意见
来源：21世纪经济报道 作者：周潇枭 胡静莉
近三年落地项目超5万亿、项目储备超16万亿，但凡涉及政府项目，必然绕不开的PPP模式，有望迎来国务院层面条例规范。
21世纪经济报道了解到，由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部研究起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，目前正对外公开征求意见。
这是PPP模式热推三年多以来，首次上升到国务院层面的条例。“政出多门”的现状，有望通过条例加以调和。
条例征求意见稿明确，“合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”。
防止PPP项目泛化
据市场机构统计，2014年1月至2017年6月，全国公示社会资本方中标人的PPP项目3774个、总金额5.6万亿元。其中2016年以来的项目达3205个、总金额4.6万亿元。
据财政部全国PPP综合信息平台项目库数据，截至今年5月底，入库PPP项目数量超1.3万个，投资金额总计16.4万亿元。
从2013年底以财政部推荐PPP模式发端的这三年时间，PPP热潮席卷全国，政府鼓励PPP模式的适用范围逐渐扩围，从传统市政领域，到农业、教育、养老、体育、城镇综合开发、特色小镇等诸多公共服务领域。
PPP模式在取得明显成效的同时，实践中也出现一些亟待解决的突出问题。国务院法制办表示，PPP模式合作项目范围有泛化倾向，合作项目决策不够严谨、实施不够规范；社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高；相关管理制度措施存在“政出多门”等——针对上述问题，为规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作等，有必要制定专门的行政法规。
这次条例起草主要思路之一，就是“重在引导规范”。
国务院法制办表示，为了加强规范引导，避免政府和社会资本合作模式泛化，征求意见稿明确规定了可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目的条件，包括政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担等，并规定国务院有关部门制定可以采用政府和社会资本合作模式的项目指导目录，并适时调整。
为了避免PPP模式的“泛化”，由国务院有关部门制定项目“指导目录”，并适时调整的内容，写进了征求意见稿“总则”的第三条条款。
提升金融机构资金投放信心
“一直都对PPP立法挺期待的，因为投资人比较担心政府的履约能力。PPP项目商业运作比较强，要看投资人和政府之间的合同条款，主要风险点在于政府可能会出现 新官不理旧账 ”，某社会资本方PPP项目负责人对21世纪经济报道记者表示。
征求意见稿中写明，“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”
大岳咨询总监毕志清对21世纪经济报道记者表示，这次PPP条例，不再局限于部门条例，上升到国务院层面，是针对整个政府部门的规章，是一大进步。
在地方省市财政厅2016年PPP工作情况报告中，一些省市指出，从上到下发改部门和财政部门同时发力推进PPP工作，不可否定两部门共同开展工作的有利因素，但也存在工作重复交叉、信息不对称、地方推进工作无所适从等低效现象。
如何进一步厘清PPP主推部门的职责分工？
征求意见稿对涉及发改委、财政部、有关行业主管部门以及地方政府的职责加以明确。“国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督；政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定”，“国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调解决政府和社会资本合作工作中的重大问题”等。
PPP实践中有共识的内容被吸收进条例。毕志清表示，比如地方政府组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审，这属于PPP实践中探索的模式，被写入条例，得到认可。此外，实践中物有所值、财政可承受能力评价等也被写入条例。
对于民营企业参与PPP项目，条例也明确表示“保证各种所有制形式的社会资本方平等参与”PPP项目，“任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目”。
浦发银行总行项目融资主管郑大卫对21世纪经济报道记者表示，当前PPP项目融资难，部分原因在于一些项目实施方案融资落地性较差，此次条例明确需事先征求社会资本方意见，有利于金融机构提前介入项目方案完善和后续融资落地。条例还明确合作项目融资款项不得用于其他，禁止以规定资产为他人债务提供担保等，有利于金融机构监控还款现金流，防止资金挪用风险和项目或有负债，保障金融机构融资的安全性。
郑大卫还指出，条例中规定项目要信息公开，要求将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，未按照合作项目协议约定及时支付资金，将责令改正甚至对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分等规定——为金融机构推动政府和社会资本合作项目融资、扩大资金投放提升了信心，也吸引更多的金融机构参与政府和社会资本合作项目融资。
国务院法制办表示，这次起草工作，既要确立政府和社会资本合作各主要环节的基本制度规范，确保有所遵循，又要避免贪大求全，防止规定得过细过死，为行业和地方根据实际进行探索和改革留有空间。
中伦原创 | PPP条例征求意见稿评析
来源：“中伦视界”，
作者：中伦律师事务所周兰萍律师 周月萍律师。
2017年7月21日，国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），公开征求社会各界意见，该意见稿的出台标志着国务院2017年立法工作计划中“基础设施和公共服务项目引入社会资本条例（法制办、发展改革委、财政部起草）”这一立法项目的实质性推进，对于我国PPP项目法律体系的完善具有重要的意义。对此，笔者从该意见稿对PPP领域相关法律问题的积极响应和有待进一步明确完善的事项这两方面进行简要评论，具体如下： 一、征求意见稿的积极意义和突破性 （一）提高了PPP法律文件的位阶 此前，针对PPP的法律文件主要散见于部门规章、国务院规范性文件、部门规范性文件中，并未专门就PPP模式出台国家法律和行政法规层面的立法文件，且不同部委的文件常存在矛盾或冲突，缺乏统一的上位法进行规制，造成PPP项目实施过程中依据的法律文件效力不够，同时也存在选择性适用文件的情形，不足以建立一个能够保障民间资本收回投资成本及获取合理收益的良好法制环境，影响到社会资本对PPP项目的投资信心。 对此，本次征求意见稿以“条例”形式立项、起草，根据《行政法规制定程序条例》（国务院令第321号）规定，条例属于行政法规的法律位阶，应报请总理签署国务院令公布施行。该意见稿的法律层级定位，积极响应了PPP参与各方对提高PPP法律文件立法层级的“热切期盼”，具有重要的里程碑意义。 （二）引入PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”机制，规范PPP模式适用范围 尽管根据2016年7月7日国务院常务会议对于政府和社会资本合作部门职责分工的要求，确定了由发改部门负责基础设施领域PPP工作、财政部门负责公共服务领域PPP工作，但目前的相关文件并未明确基础设施领域和公共服务领域之间的清晰界限，因此在实践中对于具体PPP项目指导部门及适用流程的确定仍然存在一些争议，不利于PPP项目的具体推进。 对此，征求意见稿第三条规定中引入PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”机制，起到了规范、引导PPP模式适用范围和明确两部委各自负责领域边界的目的。虽意见稿并未直接附指导目录，但该条款规定已经为后续制定指导目录预留授权指引，如能够参照《政府采购品目分类目录》制定“基础设施和公共服务项目指导目录”，将对PPP模式的规范应用大有裨益。 （三）有条件认可非招标方式下承包商合并招选 此前，就PPP中项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，业界普遍认为在招标的采购方式下可由社会资本方自行建设、生产或者提供。但是，在非招标方式下能否由社会资本方自行建设、生产或者提供，因财政部与发改委相关规定各异，实践中对此认定不一、莫衷一是。 对此，征求意见稿第二十四条规定给出了积极响应：“社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”，虽限定了“两个”条件（延续招标投标法实施条例“有能力提供”条件、新增“评审时充分考虑”条件），但一定程度上肯定了非招标方式下承包商合并招选问题，具有较大的突破性意义。 二、征求意见稿有待进一步完善和明确的问题 （一）关于征求意见稿条款的评析 笔者认为征求意见稿中有部分重要条款尚需进一步完善，对此点评分析如下： 1、PPP定义中确定的主体、内容均有待商榷 （1）征求意见稿规定 第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营 ，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。 本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。 （2）分析点评 本条是对PPP作出的定义，但是该定义中确定的主体、内容均有待商榷： 第一，政府方以“政府”代称，并未限定主体行政级别，与本条例第八、九条规定确立的主体级别割裂，且实操层面出现了以乡镇政府作为主体实施PPP项目的情况，不利于PPP项目顺利推进； 建议：将“政府”，调整为“县级以上人民政府”。 第二，“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”的规定，与本条例第十四、四十九条规定未衔接，未考虑设立项目公司、存量项目情况； 建议：将“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”，调整为“社会资本方或项目公司负责基础设施和公共服务项目的投资、建设及/或运营等事项”。 第三，本条第二款对社会资本方的定义过于简单，既未兼顾实践中社会资本方以联合体形式参与PPP项目的需要，也未对不适宜以社会资本方身份参与项目投资的、未完成政企脱钩改制的政府融资平台公司加以限制。 建议：将“社会资本方，是指依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”调整为“社会资本方，是指依法设立、并采用市场化方式运作，不承担政府举债融资功能，且具有投资、建设、运营能力的企业。两个以上社会资本方可组建联合体共同参与PPP项目投资、建设、运营”。 2、应提升制定PPP模式“基础设施和公共服务项目指导目录”的责任主体 （1）征求意见稿规定 第三条第（二）款 国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。 （2）分析点评 本条设定三个条件确定以PPP模式实施的基础设施和公共服务项目范围，并辅以PPP模式的“基础设施和公共服务项目指导目录”加以规范。但是，由于当下财政和发改两部委职责分工不同，再以“国务院有关部门”分别制定上述目录，恐陷入基础设施和公共服务领域继续交叉重叠的困局。 建议：由国务院主导制定或者协调起草指导目录，厘清基础设施和公共服务项目边界。 3、合作项目实施方案所含内容有待完善 （1）征求意见稿规定 第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容： （一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况； （二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出； （三）合作项目期限； （四）社会资本方回报机制； （五）政府和社会资本方的风险分担； （六）合作项目期限届满后项目资产的处置； （七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。 （2）分析点评 本条确定《实施方案》的基本内容，但方案内容存在前后规定不一致、用语缺乏严谨性等问题，具体如下： 第一，编制实施方案的责任主体与PPP实操存在脱节，未考虑社会资本发起PPP项目时可制作实施方案的情形； 建议：将“对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案”，调整为“对拟合作项目，由有关主管部门或社会资本拟订项目实施方案”。 第二，“合作项目期限”与本条例第二十五条“项目合作期限”用语前后不一致，且“项目合作期限”的称谓更加符合PPP实操惯例； 建议：统一称谓，调整为“项目合作期限”。 第三，回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式，是针对PPP项目本身的，常与项目投融资结构搭配使用，统称为“项目交易结构”。因此，不宜以“社会资本方回报机制”代称“项目回报机制”； 建议：将“社会资本方回报机制”，调整为“项目投融资结构及回报机制”。 第四，因PPP项目的参与主体不限于政府和社会资本方，特别是在项目公司架构下，涉及至少三方主体，风险分担同样不限于两者之间； 建议：将“政府和社会资本方的风险分担”，调整为“项目风险分担机制”。 第五，如将“项目资产的处置”与合作期限挂钩的，不应当限于合作期满资产处置，还应当考虑提前终止情形，并且该规定并未考虑PPP项目资产归属可由政府方与社会资本方协商确定问题； 建议：将“合作项目期限届满后项目资产的处置”，调整为“项目资产的归属与期满或提前终止时的处置”。 4、未全面列举实操层面常用的采购方式，特别是竞争性磋商方式 （1）征求意见稿规定 第十三条第（一）款 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会 资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。 （2）分析点评 本条规定了PPP项目的竞争性招选方式，并提出评审的原则性要求。但是，并未以“列举+概括”方式全部列举采购方式，特别是竞争性磋商。竞争性磋商虽然在政府采购法中未能规定，但是从问题导向的角度，应当对财政部借鉴国际惯例规定的竞争性磋商这一竞争性采购方式加以规定。同时，实操层面，以“单一来源”采购方式招选社会资本被泛化，缺乏有效的竞争性，本条例规定对此应当加以规制。 建议：将“通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”，调整为“通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经上级政府采购主管部门批准”。 5、项目合作协议载明事项尚未明确的内容 （1）征求意见稿规定 第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项： （一）合作项目的名称、内容； （二）合作项目的运作方式、范围； （三）投融资期限和方式； （四）合作项目期限； （五）社会资本方取得收益的方式、标准； （六）风险分担； （七）服务质量的标准或者要求 ； （八）政府承诺和保障； （九）应急预案和临时接管预案； （十）合作项目期限届满后项目及资产的移交； （十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿； （十二）违约责任； （十三）争议解决方式； （十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。 设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。 （2）分析点评 本条规定了合作项目协议的基本内容以及设立项目公司情况下对协议内容的要求。但是，就以下事项需要进一步明确： 第一，本条第（一）款规定合作项目协议应当符合招投标等文件，是否意味着不能发生变更？因为PPP项目存在确认谈判程序，期间是允许就可变细节进行谈判确定的。因此，如直接规定应当符合招投标等文件规定，而不允许变更不符合PPP自身程序。 建议：将“合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项”，调整为“项目合作协议应当载明下列事项，正式签署的项目合作协议不应当实质性违背采购文件、项目实施方案、竞争性谈判等文件”。 第二，该条未将绩效考核事项列入合作项目协议载明事项。按效付费已经成为PPP项目参与各方的共识，关系到项目本身能否实现“物有所值”，而合作项目协议正是合作各方责权利关系的主要载体。 建议：应当在合作项目协议中载明具体绩效考核指标及考核体系。 第三，“社会资本方对项目协议履行的担保责任”，是否意味着无法实现投资有限追索？如已采用股权转让进行必要限制、提交履约保函等形式确保项目公司具备履约能力前提下，是否仍有必要要求社会资本方承担担保责任？该规定与此前确立的“实现投资有限追索”的原则存在偏差。 建议：删除“社会资本方对项目协议履行的担保责任”。 6、政府支出责任应当与当前财政管理体制相衔接 （1）征求意见稿规定 第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。 （2）分析点评 本条规定了政府方财政支出事项，应当足额纳入年度预算，对PPP项目持续运营有较大保障。但是，本条并未与财政中期财政规划相衔接，而PPP项目中政府方支出责任属于跨年度的财政支出责任。 建议：将“应当足额纳入年度预算”，调整为“应当足额纳入年度预算和中期财政规划”。 7、股权锁定期规定未兼顾存量项目及例外情形 （1）征求意见稿规定 第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。 合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。 （2）分析点评 本条规定了社会资本方股权的锁定期。但是，针对于存量（非改扩建）项目，结合本条例第四十九条规定，则不存在锁定期了。另外，基于现实中融资手段多样化考虑，应当在条款规定中增加一定锁定期例外情形，便于项目融资。 建议：针对存量PPP项目，在运营期内亦应当考虑设置一定期限作为股权锁定期。同时，从项目融资需求角度，应当考虑特定情形下股权锁定期的例外。 8、PPP项目争议解决机制仍未完全解决“行诉”担忧 （1）征求意见稿规定 第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 （2）分析点评 本条就PPP项目争议解决机制作出规定：可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。值得肯定的是，本条规定认可了仲裁的裁决机制，但是，就人民法院提起诉讼问题，却没有给出明确指向，也就是说，并未解决业界所关心的是“民事诉讼”，还是“行政诉讼”的问题。 建议：本条例在立法层面已确认PPP项目属于平等民事主体之间的合作，在此基础上，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼。 （二）征求意见稿有待增补事项 除了本文上述征求意见稿条款本身有待进一步完善的事项外，就该征求意见稿尚未明确的事项，进行简要分析如下： 1、未明确PPP与特许经营的关系 征求意见稿明确规定是为了调整基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作项目，但是，鉴于2015年6月1日六部委已联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，由于该征求意见稿并未对PPP和特许经营之间的联系和区别加以明确，故实践中仍然可能会在项目实施相关的法律适用上存在争议和冲突。 2、未在PPP项目用地规定上实现突破 征求意见稿规定本身，一方面未对合作项目土地使用权的取得主体与社会资本合并招选等问题进行明确，另一方面也未对以项目周边特定土地开发权作为补偿性资源与非经营性PPP项目进行捆绑开发的做法提供法律依据，显然并未能在PPP项目所涉的土地使用权问题上实现突破。 3、民间自提补偿的立法调整依旧缺失 PPP条款意见稿不但未强化和完善民间自提PPP项目程序，反而对潜在社会资本编制项目实施方案发起PPP项目的相关规定进行了模糊化表述，与前期出台的相关政策文件（如财金[2016]92号文第四条规定等）未实现有效衔接，不利于后续项目实践中社会资本发起项目的做法，同时也会导致对于前期已由民间自提的项目陷入无法可依的怪圈。 4、PPP项目涉及的国有产权转让问题依然存在 实操层面，由非本级地方政府所属的国有企业作为社会资本投资PPP项目并出资设立PPP项目公司，以及由政府方参股PPP项目公司已经属于非常普遍的情形，对于涉及国有资金投资的PPP项目而言，无论是对于存量PPP项目期初资产由政府方转移给社会资本/项目公司，还是合作期满项目国有资产/股权的转让等，均有可能会涉及国有产权转让问题。根据现行《企业国有资产法》和国有资产转让的相关规定，国有产权的转让不仅需要经过相关国有资产监管管理机构批准，还应当遵循资产评估和进场交易等一系列规定，对PPP项目的交易流程有非常大的影响，一定程度上还会带来交易的不确定性，不利于PPP项目的具体实施。 而此次的征求意见稿仅在第四条以“国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施”进行了概括性描述，并未对上述国有产权转让问题有任何实质性的突破，因此并未解决实操层面对此问题的关切。 总结： 国务院法制办本次对外公开征求意见的PPP条例征求意见稿将调整PPP模式的法律文件的立法层级上升到行政法规位阶，对于推进PPP的立法进程，实现PPP模式的“有法可依”具有重大的现实意义。总体而言，本次征求意见稿已对PPP实践中各参与方所关心的大部分焦点法律问题进行了积极响应，但部分条款仍有待进一步完善，此外，仍有部分亟需明确的法律问题在本次征求意见稿中并未涉及，建议在后续正式颁行的条例中予以明确。 （张留雨律师、宋茜律师、叶华军律师对本文亦有贡献） 作者简介： 周兰萍 中伦律师事务所 合伙人 周月萍 中伦律师事务所 合伙人
“拨云见日”or“雾里看花”—《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》要点解析
来源：PPP知乎 作者：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师； 方帅 律师
2017年7月21日国务院法制办公布了《<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例>（征求意见稿）》（以下简称“《条例》”）,该《条例》虽未正式颁行，但从其制定和公布的主体来看，相比之前的部门规章和政策性文件，其正式颁行后将会以行政法规的形式成为我国PPP领域效力级别最高的法律文件。
无疑，《条例》的内容牵动着无数PPP人的心，笔者对文件中的要点问题进行逐一解读，仅供各方参考：
《条例》第二条：“…本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。”第六条：“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。”
第二条对“社会资本方”进行了定义，要求社会资本方必须是“依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业”。而《条例》第六条又进一步要求保障“各种所有制形式的社会资本方”公平地参与基础设施和公共服务PPP项目的权利。
《条例》中对“社会资本方”的规定相较于之前颁布的PPP法律文件中对“社会资本方”的要求，呈现出一种形态模式扩大、而能力要求提升的态势。形态方面不再要求社会资本具有法人资格，且未再对地方政府融资平台公司作为社会资本进行限制，而能力方面要求必须具备“投资、建设、运营能力”。
对该条款笔者有两点疑问：1）社会资本必须是同时具备投资、建设和运营能力的企业吗？还是可以是仅具备投资、建设或运营能力中任一种或两种能力的企业？2）社会资本如为联合体，联合体各方的能力可以作为社会资本整体考虑还是各联合体成员均需满足对社会资本方的能力要求？
《条例》第三条：“国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。”
本条规定了适用PPP模式的基础设施和公共服务项目条件，同时提出了由“国务院有关部门”制定“基础设施和公共服务项目指导目录”的概念，有助于防止PPP模式的泛化使用。
但同时，为防止地方政府采取各种变相模式规避PPP的制度设计（如政府购买服务、代建、ABO等），凸显PPP模式的政策优势和政策地位，笔者建议进一步明确：“在第三条规定的基础设施和公共服务项目中引入社会资本投资和运营的应当适用PPP模式”，即将PPP模式确定为政府与社会资本就第三条规定的基础设施和公共服务项目进行投资和运营合作的唯一合法模式。
(1) 中央层面
《条例》第七条：“政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定…国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。”
此条中提出的“综合性管理措施共同制定”和“国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制”都将有助于协调目前各部委分别对PPP项目进行管理而造成的一定的交叉、冲突。
(2) 地方层面
《条例》第八条：“县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。”
本条将确定地方PPP项目中各部门职责分工的权力明确下放到地方政府，由地方政府确定各部门在PPP项目中的职责分工。根据该条款，第二章中多次提到的“有关主管部门”将由各地政府在PPP项目的职责分工中确定。
《条例》第九条：“县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。”
本条明确了作为PPP项目发起主体应是“县级以上人民政府有关主管部门”，而参照上述第八条的规定，“有关主管部门”是指地方政府在职责分工中确定的PPP项目主管部门，这一规定改变了之前PPP法律文件中要求行业主管部门作为项目发起主体的要求。
此外，本条还规定了“公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议”，这一规定仅赋予公民、法人和其他组织的“建议权”，而其不再具有《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，以下简称“113号文”）中规定的社会资本对PPP项目的“发起权”。
《条例》第十条：“对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。” 第十二条：“本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审……本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。”
上述两个条款的规定明确了“有关主管部门”是PPP项目实施方案的编制主体，改变了之前PPP法律文件中规定的先由政府指定项目“实施机构”，然后由项目实施机构负责编制项目实施方案的项目操作流程，赋予了各地PPP项目主管部门在具体PPP项目实施中更多的职责，同时，PPP项目将在实施方案经本级人民政府审核同意后才确定具体的项目“实施机构”，“实施机构”在PPP项目中的职责范围相应缩小。
另外，本条中确立了“有关部门对合作项目实施方案进行联合评审”的制度，将之前PPP法律文件中的“可以”或“鼓励”明确为“应当”。
《条例》第十一条：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。”
本条中提到了对实施方案的“必要性、合理性评估”和“财政承受能力评估”两种评估。笔者理解：1）“必要性、合理性评估”是指包括物有所值评价等可以起到必要性、合理性评估作用的各类评估，而“必要性、合理性评估”应适用于所有PPP项目；2）由于所有PPP项目都涉及政府分担风险，因此可以理解为所有PPP项目也都需进行“财政承受能力评估”。
《条例》第十四条：“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议。”
本条款中“协商一致”的措辞意图应是体现了合作双方的“平等关系”，但招投标法、政府采购法中均规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，此条款可能会引发政府方和社会资本方对“协商”的泛化误解，建议根据招投标法和政府采购法对“协商”给予明确限制。
《条例》第十五条：“设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。”
本条提到“设立项目公司的，合作项目协议应当载明社会资本方对项目协议履行的担保责任”，可以理解为对社会资本就项目公司履行项目协议承担一定的担保责任做出了法定要求。
笔者认为，在PPP项目中，社会资本是否需要就项目公司履行项目协议承担一定的担保责任属于商业谈判的内容，取决于社会资本设立项目公司隔离项目风险和责任的需求以及政府方对社会资本方自身融资、建设、运营能力的依赖需求的相互博弈，而社会资本最终是否接受承担一定的担保责任则取决于社会资本的风险承受能力、双方在具体项目中的商业地位等各种因素，因此应由政府方考量项目具体情况、并在市场测试中充分征求社会资本方意见、或在完成项目采购且经由双方充分协商后在项目协议中进行约定，而不适宜在立法的层面上对该种担保责任进行强制性规定。对此，笔者建议将本条中针对社会资本方的担保责任由“应当”修改为“可以”。
《条例》第十六条：“合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
本条款字面上可以解释为 “一般不低于10年且一般最长不超过30年”，也可以理解为“一般不低于10年但最长不超过30年”，建议此处进一步明确。
另外，笔者认为由于PPP项目存在投资金额、回报周期、行业特征的差异，将最长期限限定为30年，可能会使PPP项目的商业结构设计缺乏灵活性，建议借鉴之前的PPP项目法律文件的相关条款，补充规定：“对于投资规模大、回报周期长等确实存在特殊情况的项目可以经有关主管部门批准，约定超过前款规定的特许经营期限”，另外，本条也有可能被误读为对“BOO、TOO”等模式的排斥性规定，也建议予以明确。
《条例》第十七条：“合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。”
本条中明确的“社会资本方的收益”与“运营的绩效”进行挂钩调整的绩效付费制度原则体现了PPP项目“重运营”的要求，应该会对部分采用可用性付费的PPP项目中投资成本和收益仅和建设绩效而非运营绩效挂钩调整的现状有所改善。
但为使上述制度落到实处，此处的“社会资本方的收益”有多大部分要根据运营绩效进行调整，调整的幅度要求等，还需进一步综合考虑予以明确。
《条例》第二十二条：“…对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。”
本条款重在简化PPP项目行政审批时的相关手续，将实质提升PPP项目的实施便利。
但笔者担心“参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查”的规定会与现有的行政管理流程存在冲突，而使该条款在实际操作中无法落实，还需政策层统筹考虑。
《条例》第二十四条：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”
本条实质上突破了《招标投标法实施条例》第九条“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，将“招标方式”拓宽至“选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的”。
该等拓宽规定是出于PPP项目社会资本对项目全生命周期进行管理的原理，有一定的制度合理性，但由于目前大部分PPP项目前期设计工作进行比较浅，投资人无法进行固定付费报价，而其具体收费标准还需根据审定的项目投资进行最终确定，在这种情况下，如果允许投资人自行承接工程，如何能够通过机制设定避免社会资本方假借投资之名行工程之实，以及如何能够有效控制PPP项目中的投资成本，还需进一步综合考虑予以限制。
《条例》第二十五条：“在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。”
结合本条的上下文，笔者理解，此条款中所说“支出事项变动、价格调整”的变更不是指根据项目合作协议中已经约定的根据市场变更、政策调整和不可抗力等情形进行的价格调整，而是指对合作项目协议中的回报机制进行的变更。与合作项目协议的签订前协商一样，根据招投标法、政府采购法规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，PPP项目的回报机制属于合同实质性内容，在整个合作期限内不应予以协商变更。
《条例》第二十六条：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。”
本条从立法的层面上明确了在项目建设期间社会资本不得转让其持有的项目公司股权，项目建设期为股权变更锁定期。
需要考虑的是，目前部分PPP项目中，社会资本方为解决资本金融资及出表的需求，希望在项目公司设立后将部分股权转让给为本项目专门设立的信托计划或基金等金融工具，而此条规定的锁定期使社会资本方无法再利用此种融资方式进行资本金融资，可能会加剧PPP项目中融资难的问题。为鼓励社会资本的投资积极性和融资可获性，笔者建议对社会资本这种融资需求给予一定考虑，当然，也需设定相应的限制条件，防止社会资本的信用风险。
《条例》第三十一条：“县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。”
本条款设置的初衷应当是从政府部门自身行政监管的职能属性出发，对PPP项目建设、运营等情况进行更加有效的监督管理，但此处的有关部门的“监测分析和绩效评价”、“根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制”看似是独立在《条例》第十七条规定的合作项目协议中的绩效考核机制之外的另外一个考核机制，而且此考核机制是有政府有关部门单方面设定的，这无疑将给社会资本依据合作协议取得投资回报带来极大的不确定风险，严重削减社会资本的投资积极性。
从合同相对性的角度考虑，建议修订为“由实施机构组织政府有关部门依据合作项目协议规定的绩效考核对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，并依据合作项目协议的规定对价格或财政补贴进行调整。”
《条例》第四十二条：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”
本条明确了合作项目协议履行发生的争议可以“依法”适用“仲裁方式”解决，为合作项目协议争议的“可仲裁性”提供了可能性。但此处的“依法”会否依然使合作项目协议存在“被行政”的风险，笔者依然担忧。
《条例》第四十二条：“合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。”
鉴于PPP项目的特殊性以及公益性，本条明确提出“合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供”是出于保护社会公共利益的考虑。
但此规定事实剥夺了合同法中合同主体所享有的同时履行抗辩权和后履行抗辩权的法律权利，特别是在政府方严重违约的情形下，使社会资本无法有效止损和抗辩。笔者建议在制度上进行更周密的设计，在发生争议的情况下，既考虑到对社会公共利益的保护，也能使社会资本方保留有效的抗辩手段。
《条例》第四十五条：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”
《条例》第二十一条：“对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。”
《条例》第四十五条：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：…（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金…”。
上述一系列条款从立法的层面上明确了对政府方履约责任进行保障的一系列措施：1）“合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”，避免新官不理旧账；2）“财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金”，再次明确PPP项目的预算保障制度的强制性和合法性；3）“由其上一级机关责令改正”，“情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，同时规定了在政府方怠于履行的情况下的具体防范和处罚措施。
这一系列的正面和反面的保障措施体现了《条例》充分保障社会资本在PPP项目中合法权利和收益的原则和政策导向，将有利于督促政府方严格履约、有利于有效的控制PPP项目中的政府履约风险，上述规定在《条例》中以行政法规的法律位阶出台必将大幅提升社会资本的对PPP项目的投资积极性和PPP项目的融资可获得性。
结语
可以预见，《条例》将在未来很长的一段时间作为指引我国PPP项目实施的纲领性文件，而其中的每一条都必将对我国PPP事业的发展产生深远的影响。“爱之深则责之切”，笔者用“拨云见日”or“雾里看花”来命名该篇解析，是想道出笔者对《条例》内容喜忧参半之感。笔者认为该条例的主要立法思路应集中在：1）尽快在立法的层面上给予PPP模式更高位阶的合法身份，给予PPP制度保障，让社会资本吃下定心丸；2）进一步明确和确立规范的PPP项目法律边界特征，解决实际中的PPP泛化，不规范的PPP项目带来的政府债务问题；3）同时也要考虑为下一步改革和地方探索留有空间。
愿PPP界的各位有识之士共同努力、群策群力，使我国这部PPP纲领性文件能够尽快顺利落地，指引和规范中国PPP事业平稳有序前进、健康蓬勃发展。
表情
