千呼万唤始出来，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）终于2016年12月1日正式施行。

作为《规定》的一大亮点，在《规定》的第二十三条，首次明确了国际和国内独立保函的效力认定规则，承认了国内保函的独立性，并与《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）规定的从属性保证作出了明确的界定。

在本文中，笔者拟结合中国银行保函业务集中化以来的实践经验，就《规定》相关内容，对独立保函及其确认标准分析如下：

关于独立保函与从属性保证，《规定》及《担保法》分别给予了明确的定义。从二者定义分析，独立保函与从属性保证存在着明显的差异。

（一）独立保函与从属性保证的定义

所谓独立保函，《规定》在第一条第一款开篇即予以明确，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

而所谓从属性保证，根据《担保法》第六条的规定，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（二）独立保函与从属性保证在定义上的差异

1、二者的出具主体不同

独立保函的出具主体为相对特定的主体，在《规定》中，最高人民法院将独立保函的开立人特定为银行或非银行金融机构。相较而言，从属性保证的保证人则并无此限制，除《担保法》第八至十条中规定的不能作为保证人的民事主体外，其他任何具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，均可以作为保证人。

对于银行而言，无论是作为独立保函开立人，还是作为从属性保证的保证人，在主体上均是适格的。但需要注意的是，如非“银行或非银行金融机构”以保函的形式向开立独立保函的银行或非银行金融机构提供反担保，对于该保函是否具有独立性，现行《规定》尚未做出明确规范，存在不确定性。

2、二者承担责任的前提不同

根据前述定义，《规定》将独立保函的开立人承担责任的前提规定为受益人向开立人“请求付款并提交符合保函要求的单据”，即“凭相符交单付款”，充分体现了独立保函“单据化”的特征；而《担保法》则将从属性保证的保证人承担责任的前提规定为“债务人不履行债务”，即“如债务人违约付款”。

二者相较而言，前者银行作为开立人，只需判断受益人提交的请求付款的单据是否符合保函要求，即可确定是否需要承担独立保函项下的付款责任，其完全可以凭借独立保函条款的约定、独立保函所选择适用的交易示范规则和国际商会审单标准而独立决定；而后者，银行作为保证人，将不可避免的介入到从属性保证所保证的基础交易之中，仅凭银行自身对基础交易的认知能力，基本无法独立确定债务人是否违约、其是否需要承担从属性保证项下的付款责任和需要承担付款责任的多少。

3、二者承担责任范围的确定性不同

根据前述定义，《规定》将独立保函的开立人承担责任的范围规定为“特定款项或最高金额”，尽管《规定》未进一步就“特定款项”和“最高金额”予以解释，笔者认为，独立保函的开立人承担责任的范围应为开立独立保函时独立保函所载明的具体数额，或虽然在开立时无法确认具体数额，但在受益人请求付款时，开立人可以通过保函条款的约定独立计算出来的具体数额；而《担保法》对于从属性保证的定义中的“履行债务或者承担责任”的范围并未予以明确，且根据《担保法》第二十一条，只要保证合同（从属性保证）对保证范围没有约定或者约定不明的，主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用均在保证范围之内，但上述款项的具体数额，保证人显然无法在出具从属性保证及受益人请求付款之时予以确定。

综上分析，相较于从属性保证而言，独立保函具有主体特定、单据化、责任确定等主要特征。

关于独立保函的确认标准，《规定》第三条做出了较为详细、明确的规定，笔者将之归纳为“两个必要条件”和“三个选择条件”（如下图），只要银行或非银行金融机构开立的保函满足全部两个必要条件和三个选择条件之一，就可以根据《规定》确认该保函为独立保函。

（一）两个必要条件

在《规定》第三条第一款中的“但书”部分，将未载明据以付款的单据和最高金额的保函明确排除在独立保函之外，据此可以归纳出确认独立保函的两个必要条件，即保函文本中载明据以付款的单据和载明最高金额。

如前文所述，定义明确了独立保函作为凭单付款承诺的根本特征，即保函开立人的付款义务仅取决于受益人提交的单据是否符合保函条款的约定。只有在保函的条款中载明据以付款的单据和最高金额，当受益人向开立人请求付款之时，开立人方可无需借助基础交易或其他事实，独立确定其是否需要承担付款责任及需要承担责任的多少，保证付款的便捷性和确定性。

（二）三个选择条件

与此同时，《规定》第三条第一款罗列了可能被确认为独立保函的三种情形，据此可以归纳出确认独立保函的三个选择条件，分别是载明见索即付、载明适用URDG等规则和独立承诺。

上述三个选择条件，第一、二种情形为客观情形，只要保函文本中出现“见索即付”或“适用URDG等规则”的表述，即可被确认为独立保函；而第三种情形为主观情形，需要保函各当事方及／或人民法院根据保函文本内容进行主观确认。

笔者认为，最高人民法院在《规定》第三条第一款第三项中设置的情形，在为解决开立人存续保函是否为独立保函的问题上留有余地的同时，相较于第一、二种情形，其对于确认开立人在《规定》施行之后开立的保函的性质也带来了一些不确定因素。

在开立人可以选择前提下，笔者建议不妨按照《规定》中所罗列的先后顺序，以“载明见索即付为首选，载明适用URDG等规则为次选，独立承诺为备选”的方案，对保函条款进行修改，原因如下：

其一，相较于上述第三种主观情形，第一、二种客观情形在是否为独立保函的确认标准上更加清晰、明确，不会因为保函各当事方及／或人民法院的主观理解不同，而作出不同的识别结果，以致产生纠纷。

其二，相较于载明适用URDG等规则，仅在保函标题及／或条款中载明“见索即付”四字，对保函格式的改动相对较小，受益人更加容易接受。

其三，URDG是一套适用于见索即付保函的交易示范规则，当独立保函载明适用URDG时，URDG内容即作为合同示范条款构成了独立保函条款的组成部分，有助于独立保函各当事方及／或人民法院确认在独立保函文本中难以或无法明确的单据化、审单、转让、不延期即付款、撤销等方面的标准，大幅提高独立保函业务的规范性。但是，URDG作为一部专业性较强且此前多适用于跨境担保领域的交易示范规则，独立保函的开立人与申请人、受益人和人民法院各方，在对该规则的认知和理解上，出于利益或角度的不同，可能会产生一定的差异，当独立保函项下发生纠纷时，难免会对独立保函的开立人造成不利影响。故，考虑到我国司法环境的现状，建议独立保函的开立人以《规定》施行为契机，逐渐引导、鼓励独立保函的申请人及／或受益人接受适用URDG。

（一）调整保函性质，应对法律变化，适应市场需要

由于受益人对申请人在基础交易项下履约能力的不信任，需要引入银行等第三方以其自身信用为申请人履约提供担保，银行保函产品得以诞生，故其最根本目的在于保障受益人债权的实现，此点在《规定》施行之前，《担保法》已予明确。《规定》施行之后，相较于此前的从属性保证，独立保函“凭相符交单付款”的性质，无疑更有助于保障受益人债权的实现。

可以断定，在现阶段国内大多数贸易、工程等领域仍属“买方市场”的环境下，独立保函显然更加符合市场的需要，在今后的一段时间内，独立保函将逐步取代从属性保证，成为国内银行保函市场中的主要产品。

因此，银行保函业务部门应当将独立保函作为业务的发展主要导向，根据《规定》调整业务处理标准，积极提示、引导客户尽可能选择开立独立保函，以应对法律变化，适应市场需要。

1、强化保函条款的“单据化”

所谓单据，《规定》第一条第二款以列举的方式规定了独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件属于《规定》中所称单据；而在URDG758中，单据则被概括定义为经签署或未经签署的纸质或电子形式的信息记录，只要能够由接收单据的一方以有形的方式复制。

如前文所述，“单据化”是独立保函的重要特征，也是确认是否属于独立保函的必要条件。独立保函项下的生效、减额、受益人请求付款、转让、终止等各个必然或可能发生的环节，无不需要单据予以支持。《规定》的施行，给独立保函的开立人在拟定或审核保函条款时，提供了更加明确的调整方向：

其一，保函条款中任何事件的表述均应当调整为单据化的表述。参考URDG758之规定，开立人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。因此，为使开立人能够仅凭单据而不介入基础交易之中，就可以判断其所开立的独立保函是否生效、能否减额、是否需要向受益人承担付款责任、能否终止，上述任何环节所发生的事件均应当调整为单据化表述，而不能仅在客观上表述该事件已经发生，这是独立保函条款设置的总原则。

其二，受益人请求付款的单据应当无条件化。在开立人使用频率较高的保函条款中，于受益人请求付款的单据之前通常会设置一些前提条件，诸如“如果申请人违约”、“如果申请人出现上述一种或几种情形”等，即开立人凭相符交单付款并非是无条件的，这与独立保函的独立性原则明显相背离。为避免对《规定》第三条第一款第三项在独立保函认定标准上所可能产生的分歧，在《规定》实行之后，开立人应当对此类表述进行调整（删除）。

其三，相关证明单据应当实质化。《规定》施行之前，为确认申请人违约情形的实际发生，在一定程度上抑制受益人滥用独立保函项下请求付款的权利，开立人接受申请人的指示，亦经常在受益人付款请求书和违约声明之外，要求受益人在请求付款时提交相关证据，诸如“申请人违约的证据”、“给受益人造成损失的证明材料”等。但是，尽管保函条款提及了上述单据，但对于单据的名称、出具方、主要内容等重要信息，保函条款却并未予以明确，这无疑增大了开立人审核受益人请求付款文件的难度。为避免对上述单据是否满足保函条款的约定产生争议，在《规定》实行之后，上述单据应当尽量调整为明确的实质性单据，否则，只要其与独立保函条款及其他单据之间表面相符，开立人就应当向受益人承担付款责任，并有权在付款后向申请人追偿。

2、明确独立保函的最高金额

关于独立保函的金额，在《规定》的第一条中出现了“特定款项”和“最高金额”两种不同的表述，对于二者之间的差异，仍有待《规定》发布者予以进一步解释。尽管如此，在实务中，为了满足《规定》中所要求的“最高金额”的标准，开立人应当就保函金额在拟定或审核保函条款时注意以下情况，以确保所开立的保函满足独立保函必要条件万无一失：

其一，原则上，保函的文本中应当载明保函金额为某个具体金额，明确开立人所承担的保函项下付款责任的上限。

其二，如保函项下的付款责任需要包含本金之外的利息，应当在条款中明确利率和计算利息的区间，而不仅只提及“本金和利息”，以保证在受益人请求付款时，开立人可以通过保函条款的约定独立计算出来的具体数额。

其三，如保函项下的付款责任需要包含如违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等开立人在开立和受益人请求付款时均无法根据保函条款独立计算出具体金额的款项，则应当要求申请人根据实际情况，估算上述款项的上限，在涉及保函金额的条款最后，设置“兜底”的“最高金额”，并保证其他条款与之不会发生冲突。

3、调整独立保函终止条款，解决保函撤销难题

在《规定》第十一条第一款，明确了独立保函权利义务终止的情形，除第五条“兜底”条款外，可以归纳为三大类四种情形，即独立保函的到期日或到期事件届至（第一项）、独立保函项下已无款项可支付（第二、三项）和收到受益人解责单据（第四项）。针对实务中最为常见的第一种情形，为满足保函独立性的标准，应当将保函终止条款按如下方案调整：

其一，根据基础交易资料及／或申请人与受益人的其他约定，估算独立保函的到期日，并将且仅将该具体日期载明于保函条款。到期日届至，开立人即可撤销独立保函。

其二，如独立保函中关于保函终止的约定为某到期事件的发生，则应当将该到期事件的发生按前文所述调整为单据化表述，单据提交至开立人，开立人即可撤销独立保函。

其三，如独立保函中关于保函终止的约定既包括某到期事件的发生，又包括具体到期日，则应当将该到期事件的发生按前文所述调整为单据化表述，并将具体日期调整为最迟到期日（通常表述为“但最晚不迟于／年／月／日到期”）；如坚持表明到期事件发生的单据与具体到期日并存，则应当在该条款中载明二者以早发生者为准。到期日届至或表明到期事件发生的单据提交至开立人，开立人即可撤销独立保函。

其四，需要注意的是，在《规定》施行之前较为常见的由受益人或申请人退回保函正本的情形，并非是《规定》中独立保函终止的法定情形之一。如需将该情形作为独立保函终止的到期事件，则应当在保函条款中加以明确的单据化约定。

（二）明确保函性质，措辞清晰准确，避免产生纠纷

由于在《规定》施行之前，独立保函是否可在国内交易中适用一直存在争议，且对于国际和国内交易划分标准亦不明确，以致在出具的保函文本中同时包含“见索即付”、“适用URDG”、“无条件、不可撤销”、“独立于基础交易”等独立性表述和“连带责任保证”、“如申请人违约”、“主合同无效，担保合同无效”等从属性表述的不在少数。

如果由于上述情况导致保函性质的不确定，当申请人与受益人在基础交易中发生纠纷进而引发保函项下的纠纷时，对于申请人而言，主张保函的从属性，以便要求保证人行使《担保法》第十七条或第二十条所赋予保证人的抗辩权，无疑对其更加有利；但对于受益人而言，主张保函的独立性，凭相符交单即可获得开立人付款，则更加符合其接受保函的初衷。

出于《规定》制定目的之考量，笔者认为，为了能够更好的保障受益人利益，只要出现前文所述全部两个必要条件和三个选择条件之一，就应当认定该保函为独立保函，以限制开立人及／或申请人行使抗辩权。

因此，为避免产生因为保函性质不确定所引发的纠纷，使开立人／或保证人在不保证能够维护经济利益的同时又损失市场声誉，陷入两难境地，在《规定》施行之后的保函开立业务中，保函业务部门应当参照前文所述独立保函的确认标准，选择独立保函或从属性保证中的一种，措辞清晰准确，避免在文本中出现保函性质上模糊不清或互相矛盾的表述，如在同一保函中同时出现《规定》中提及的“见索即付”和“一般保证或连带保证”。