来源: 《中国外汇》2016年第24期   12月15日出版

作者:  朱宏生    国际商会（ICC）银行委员会保函工作组专家、国际商会（ICC） DocDex专家、国际商会（ICC）福费廷顾问工作组成员，中国国际商会（ICC China）银行委员会保函专家组副组长，中国民生银行交易银行部产品专家、首席保函专家、贸易融资产品中心总经理

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“独立保函司法解释”）已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年11月22日在最高人民法院召开的新闻发布会上正式对外公布，并于2016年12月1日开始实施。独立保函司法解释的出台，对我国金融业和实体经济领域而言，无疑是意义重大的里程碑事件。笔者曾受邀参加了最高人民法院组织的独立保函司法解释历次专家论证会，以及国际商会、国际银行与法律实务研究院等国际专业组织的历次研讨会，与境内外专家、学者、法官进行了深入交流。现就独立保函司法解释对保函实务的影响，以及我国商业银行应该采取的应对之策，提出一些个人看法。

独立保函司法解释在明确独立保函的独立性与单据化特征方面，遵循了国际商会“见索即付保函统一规则”、联合国《独立保证与备用信用证公约》等国际规则的基本原则。其尊重当事人的意思自治，统一承认涉外、国内独立保函独立性的效力，解决了困扰实务界多年的国内独立保函难以“独立”的问题。

独立保函司法解释第一条对独立保函做了如下定义：

“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。”

该定义明确了独立保函作为凭单付款承诺的根本特征。该定义与国际商会《见索即付保函统一规则》（即URDG758，以下简称“URDG758”）第二条对“见索即付保函”的定义基本一致；其对保函采用书面形式的要求及对保函最高金额内付款的限制，也与国际商会的相关规定一致。此外，其将“单据”定义为“表明发生付款到期事件的书面文件”，并将付款请求书、违约声明或其他单据包括在内，则借鉴了联合国《独立保证与备用信用证公约》（以下简称《联合国公约》）的相关规定。

独立保函司法解释第六条明确规定了保函的独立性原则：一方面，明确了开立人的凭单付款责任，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”；另一方面，明确独立保函开立人不受基于基础交易关系或独立保函申请关系的抗辩的约束，除非存在独立保函欺诈情形。该条款从独立性和单据化两个不同的角度解释了独立保函的最重要特征。

独立保函司法解释第三条对独立保函的认定规定了三种情形：（1）保函载明见索即付；（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。该条款同时将保函未载明据以付款的单据和最高金额作为除外情形。此外，该条还规定，当事人不能以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证，并进一步规定，独立保函不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定。

独立保函的识别标准，实质是独立保函与传统从属担保的区别问题，也是对保函文本如何正确解释的问题。该问题一直是境内外法院审理保函案件的焦点问题，因为很多案例都需要先解决保函的性质问题，才能判定担保人的责任。独立保函的独立性决定了其只能凭单付款（少数情况可以看担保人自身交易记录或正常经营范围，或保函规定的指数），否则担保人就无法做到独立，也就不能独立地以金融机构信用促进交易的发展。与传统从属担保相比，独立保函采用“先付款、后争议”的风险分配机制，即受益人无需证实被担保人违约即可凭相符交单获得保函开立人或担保人的付款，从而实现了风险反转。独立保函的风险和责任与传统从属性担保区别较大，很多保函的其他问题，如生效、失效、转让、减额、赔付均与独立性问题紧密相关。因此，独立保函识别标准问题能否正确解决，关系到保函案件的正确审理，也对保函文本解释影响重大。实务中，保函开立人、受益人和被担保人均需要正确理解保函文本，从而正确理解其权利和责任。这对各当事人的风险控制极为重要。

上述独立保函司法解释所明确的独立保函的识别标准，将独立保函与从属性保函的区别定位于独立性和单据化，抓住了独立保函的实质特征。此外，其将保函未载明据以付款的单据和最高金额作为除外条件，也符合独立保函的特点；因为，如果不规定凭以付款的单据和确定金额，则开立人需要在单据和保函条款及其适用规则之外根据基础交易或其他事实去确定是否需要履行付款责任以及付款的金额，也就背离了独立保函的独立性原则。独立保函司法解释所确定的独立保函识别标准与URDG758 以及联合国公约规定的独立性原则和单据化特点也是一致的。独立保函司法解释较好地解决了独立保函案件审理和保函实务中的这一关键问题，在世界范围内已经处于较为领先的地位。

我们可以与英国法的立场进行对比。英国是判例法国家，采用信用证的法律规则处理担保人承担第一性责任（primary obligation）的履约保函（Performance Bond）或见索即付保函（Demand Guarantee）。对此，《Paget’s Law of Banking》的作者认为，如果担保包括（1）和当事人处于不同司法管辖的基础交易相关，（2）由银行开立，（3）包含见索即付承诺和（4）不包括排除或限制传统担保保证人抗辩的条款的，则一般会被解释为见索即付保函。该论述阐明的识别标准被英国判例多次引用，例如Meritz Fire & Marine Insurance Co Ltd v Jan de Nul NV,WS Tankship II BV v Kwangju Bank Ltd，Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd，Yangzhou Guoyu Shipbuilding Co Ltd v. Emporiki Bank of Greece SA，Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v Bank of China Ltd等判例，均引述该识别标准解释保函文本，并据此确定保函的性质。实际上，为银行所开立、不包括排除传统担保法的抗辩条款、基础交易当事人处于不同的司法管辖之下等，均不是独立保函的实质特征。相比较而言，我国最高人民法院制定的独立保函司法解释确定的识别标准更能准确地反映独立保函的实质。

《独立保函司法解释》第一条对独立保函定义并未对保函是否具有涉外因素做出任何限制，第三条规定的独立保函识别标准，也未区分涉外保函和国内保函；而与之对应，在第二十三条中则明确规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”。这表明，《独立保函司法解释》统一了涉外和独立保函的独立性效力。

保证合同的从属性是我国担保法的基本立场。《担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”。虽然《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，似乎为独立保证留下了空间，但是我国法院对国内经济交易中使用独立担保的态度并不确定，司法实践中法院曾多次否认国内经济交易中独立担保的独立性效力。当然，国内司法实践中也有法院承认国内保函独立性效力的案例，如最高人民法院在对“和记黄埔地产（成都）温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷案”的再审裁定书中，就认可了独立担保关系的效力，虽然该案并无涉外因素。

如果国内保函的独立性得不到承认，必然会导致一种后果，即对采用独立性措辞的国内保函，开立银行在收到索赔时并不敢按照保函条款的约定承担付款责任，因为按照我国的司法实践，该类独立性约定很可能不被承认。在这种情况下，如果被担保人提出抗辩，银行在向被担保人追偿时可能得不到偿付，并可能得不到法院的支持。这将使担保银行在维护银行的信用和确保资产安全面前陷入两难选择。

独立保函司法解释统一承认国际、国内独立保函的独立性效力，保函的独立性原则及其法律后果藉此得到明确。独立保函适用于国内交易，体现了对契约自由的尊重，有助于国际国内交易秩序的统一，国内保函独立性不被承认的问题对银行保函实务的困扰也随之解除。

一是要正确认识独立保函的风险，加强业务培训，加强对客户的调查和授信管理，有效管控独立保函的风险。鉴于银行不具备判断基础交易债务人是否违约的能力，为避免银行陷入基础交易的争议，维护银行信用，独立保函更符合银行的利益。但同时也要正确认识独立保函的风险，特别是对申请人的风险。一方面，由于独立保函采取“先付款、后争议”的风险分配机制，担保银行仅凭相符交单付款，无需证实被担保人违约，因此接受独立保函就意味着接受这样一种对受益人相对有利的风险反转安排；另一方面，独立保函的功能仍然是为基础交易提供担保，保函受益人仍受基础交易的约束，一般情况下，保函受益人只有基础交易发生债务人违约或其他保函所担保的付款到期事件发生时才可以在保函下索赔。受益人违反基础交易的约定在保函下索赔，如果构成欺诈，则保函申请人可以通过向法院申请止付进行司法救济，或者在保函赔付后在基础交易下通过诉讼、仲裁等法律措施追回受益人不当索赔的款项。

鉴此，作为保函开立人的银行，应在开立保函前着重考察保函申请人的履约能力、提供的担保措施以及偿付保函赔付款项的支付能力；同时，还应加强对客户培训，揭示独立保函的风险，并加强对客户的调查和授信风险控制，以有效控制独立保函的风险。

二是应加强制度梳理，修订开立保函协议、申请书、担保合同等合同文本。独立保函司法解释已经实施，开展保函业务的银行，应立即着手对相关制度和文本的梳理工作。特别是对于国内保函业务而言，该项工作显得更为迫切。过去，国内保函的独立性效力不明确，银行有关国内保函的制度和文本必须兼顾独立保函的业务需求和司法实践对国内保函独立性不明确的现状，制度和协议文本模糊不清的情况在所难免。国内独立保函独立性效力明确后，应对国内的独立保函和从属性保函加以区别，制定不同的制度和协议文本。国内独立保函的到期、销卷、转让等条件均与从属性保函有所不同，应根据独立保函司法解释的要求加以修订完善。

另一个值得注意的问题是，根据独立保函司法解释的规定，独立保函不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定。因此独立保函开立人并不能依据担保法规定的代位追偿权向基础交易债务人行使追偿权，而只能依据独立保函司法解释第九条关于“开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持”的规定，以及与保函申请人的保函开立协议、申请书等协议文本的约定向其追偿。保函申请的有关协议文本，应对保函开立人因开立独立保函而承担的法律后果以及保函申请人不得以基础交易等保函关系之外的事由进行抗辩等进行明确的约定。此外，担保法有关反担保的规定也不能适用于独立保函，原有关债务人提供的反担保合同也应相应修订为抵押、质押、保证等担保合同。

三是应遵照独立保函独立性原则和单据化特征，按照独立保函司法解释的要求，修订国内独立保函示范文本和进行保函文本的起草和审查工作。商业银行应根据独立保函司法解释的有关规定，重新审核国内保函示范文本，并制定不同的独立保函和从属性保函示范文本。国内独立保函的示范文本应根据司法解释的相关条文，载明保函为见索即付，或载明保函适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或载明开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，银行仅承担相符交单的付款责任；同时，保函文本还应明确规定据以付款的单据和最高金额。

实务中，保函条款多为客户提供，因而往往较为松散，表述也不统一、规范，对保函性质的描述也存在模糊不清的情形，甚至保函条款之间互相冲突。商业银行对此应提高重视程度。首先，在开立国内保函之前应厘清到底是独立保函还是传统的从属性保函，保函条款应清晰、准确，避免因条款模糊不清甚至互相冲突而使保函开立人陷入争议。例如不应开立既包含“连带责任保证”描述又包含独立性描述条款的保函。其次，对独立保函的付款、生效、失效、转让、减额等条件，均应按照独立保函的特点明确规定满足该条件的单据（或者通过担保人自身记录或正常经营范围可以判断），不应包括非单据条件。此外，针对不同领域、不同类型的保函，还应规定不同的付款条件、单据要求和保函条款，以适应交易的实际需要，并通过合理设置保函条款，有效管控业务风险。

独立保函司法解释明确规定了欺诈例外情形以及司法救济措施。这对受益人利用独立保函的独立性在明知没有索赔权利的情形下滥用该权利损害申请人和保函开立人的合法权益具有一定的威慑作用，也为独立保函欺诈情形下独立保函申请人、开立人或指示人提供了司法救济手段。

与联合国公约第十九条规定的付款责任例外情形相比，独立保函司法解释第十二条采用了相当严格的独立保函欺诈标准，要求也更高。例如在“基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生”之前加上了“受益人确认”，在“付款到期事件”之前加上了“保函载明的”，基础交易债务人没有付款或赔偿责任限定为系经法院判决或仲裁裁决确认的等。这表明了最高人民法院对独立保函欺诈认定的审慎态度。独立保函司法解释第十四条借鉴了联合国公约第二十条“临时法院措施”规定的“高度可能性”证明标准，并将不立即采取止付措施将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害，以及要求申请人提供足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保等作为法院裁定中止支付的条件等，体现了最高人民法院对止付保函的审慎态度。

采用更加严格的欺诈标准和证明标准，有助于维护独立保函为受益人提供迅捷资金补偿的流通性功能，减少滥用司法救济的可能性，规范保函止付案件的处理，遏止不当止付案件上升的趋势。这在维护中国企业和银行免受欺诈侵害的同时，也维护了中国银行业和法院的整体声誉，有利于中国企业和银行参与国际竞争。

参照信用证司法解释“欺诈例外的例外”的原理，独立保函司法解释第十四条对在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的开立人（即俗称的“转开行”）的保护方面做出了规定。这一条款既有利于维护独立保函的交易秩序，维护境内银行和法院的声誉，也有利于减少反担保人陷于平行诉讼的风险。

商业银行在处理欺诈止付案件时，应持审慎态度。一方面，要维护银行信誉，坚持独立性原则，不介入基础交易纠纷；另一方面，也要遵守法院中止支付裁定和终止支付判决。特别需要注意的是，如保函约定适用境外法律和司法管辖，或存在转开行，则存在保函被境内法院止付却在境外诉讼和仲裁中被判定应向受益人或转开行付款的风险。对此，境内保函或反担保函的开立人应积极作为第三人参与诉讼，以维护银行的合法权益不受损害；同时，应及时将止付裁定通知转开行并做好安抚工作，劝说转开行申请作为第三人参加境内诉讼。这样做，一方面可以使境内法院清楚存在善意第三人，从而及时解除中止支付裁定，不再判决终止支付保函款项；另一方面，转开行在境内应诉、接受境内法院的管辖，会成为境外法院承认境内法院判决与裁定的积极因素，有利于避免平行诉讼的风险。如确实存在善意付款的第三人，应及时向做出止付裁定的法院提出复议申请，以及时解除止付裁定。