文/石磊

来源：五道口保理学院

由于我国商业保理行业发展存在起步较晚、地域发展不平衡和制度规范建设不健全等特点，商业保理法律风险防范体系的建设应当遵循多层次和立体化原则。本文从行业制度规范建设、公司内部风险控制以及国内相关配套措施建设入手，细数现有商业保理法律风险防范体系的缺陷，在综合分析的基础上提出改进措施和意见，为我国商业保理法律风险防范体系的架构提供借鉴。

自1987年10月，中国银行与西德贴现信贷公司签署国际保理协议，到2006年5月，国务院下发《关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》，鼓励天津滨海新区在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面先试先行，这期间我国商业保理行业发展一直相对缓慢。2009年10月，国家发改委作出批复，积极推进天津地区商业保理的发展，自此，商业保理作为一种新型贸易融资模式在国内迎来了一个快速发展的时期。截至2013年5月，国际保理商联合会在中国（大陆）地区共有注册会员25家，国际保理业务总量为449.18亿欧元[1]，非银行保理商协会的中国大陆会员也已发展到7家。中小企业保理业务平均额度由40万元人民币发展到7547万元人民币。可以说，保理业务正在成为外贸进出口企业进行对外进出口结算的主要选择。

在国内保理规范建设上，全国人大于2007年出台了《中华人民共和国物权法》。该法在权利质权一节中将“应收账款”纳入权利质权的范畴，该法第228条明确规定：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。该法的出台直接推动了金融创新的步伐，相较于《中华人民共和国担保法》，大大增加信贷业务中可供质押财产的范围，不仅有利于金融创新，也疏通了外贸企业通过应收账款质押获得融资的金融管道。随后，2010年4月7日，中国银行业协会发布了我国保理业务领域首份自律规范文件——《中国银行业保理业务规范》。该规范虽然缺乏可供实践操作的实施细则，但标志着我国保理业的发展已成为金融业界的一种普遍诉求。

2012年6月，商务部发布了《关于商业保理试点工作的有关通知》，同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点，探索商业保理发展途径，更好地发挥商业保理在扩大出口、促进流通等方面的积极作用，支持中小商贸企业发展。2012年12月19日，《上海市浦东新区设立商业保理企业试行办法》正式对外发布。该办法规定了商业保理公司成立的条件，如“商业保理企业应至少拥有一个投资者或其关联实体具有经营商业保理业务或相关行业的经历；应当以有限责任公司形式设立；注册资本不低于5000万元人民币；不得混业经营等”。

综合上述情况，2006年应为我国商业保理行业发展的一个节点。2006年之前，我国商业保理行业发展一直趋于平缓，该节点之后，商业保理行业发展呈大幅度上升趋势。可以预见，保理业务必将在促进国内外贸易和中小企业信贷支持上发挥越来越重要的作用，相信保理一定会在不久的将来成为贸易结算方式的首要选择。

伴随着保理业务的发展，保理法律风险逐步凸显，我国保理法律风险防范体系呈现行业制度规范不健全、保理业风险控制能力和相关联动配套机制较西方发达国家有差距等特点。

（一）行业制度规范不健全

我国保理业务自1992年正式开展，但是相关制度规范的快速建设始于2006年以后。行业制度和规范建设周期较短，与国外上百年的保理业务规范体系相比，存在较大差距，分述如下：

1．《物权法》仍存在缺陷

新出台的《物权法》虽然将应收账款纳入权利质权的范畴，但是在该法之下还没有出台相关的司法解释和实施细则。如何定义应收账款、如何划定应收账款范围、应收账款登记有效性的法律标准、应收账款质权的实现都存在界定不明、概念模糊的现象。

另外，对于应收账款质押登记机构有无职权对登记内容进行审查，是形式审查还是实质审查，审查到何种程度等问题，《物权法》也没有做出详细规定。再有，《物权法》规定，质权对于信贷征信机构办理登记时设立。但是，登记本身的效力究竟是生效主义还是对抗主义，界定并不明晰。[2]

2．统一的保理业务操作规范缺失

2010年4月7日，中国银行业协会发布了我国保理业务领域首份自律规范文件——《中国银行业保理业务规范》。该规范的出台具有非常重要的意义，这标志着保理业务作为一项新兴金融业务已纳入金融行业层次规范的范畴。但是，该规范并没有出台进一步的实施细则，对于如何规范保理业务合同、从业人员标准等重要问题并没有做出详细的规定。比如，在客户准入一款中，该规范只规定银行业可以根据保理业务特点制定相应的保理业务客户准入规则，并没有规定具体标准。[3] 再比如风险预警一款中，该规范只规定银行业要对国际保理业务中的风险建立预警机制，如何建立预警机制，以及什么样的风险需要预警，该规范均没有涉及。这就使银行业在具体操作中各自为战，形不成统一的全国性规则。另外，该规范只对银行业内部成员有效，并不能规范所有保理商。保理商主体不仅包括银行业成员，还包括商业保理商，这就限制了该规范的效力。

3．有效法律监管手段缺位

在我国，货币信贷和货币流通的主要监管主体是中国人民银行和中国银行业监督管理委员会（下称“银监会”），但是，随着保理业务的日益创新，应收账款的证券化和再保理都将纳入业务范畴，如何变单一监管为跨行业联合监管，实现高效而动态的多主体联动监管，也考验着我国金融业监管主体的监管水平。

另外，除了要实现监管主体的跨行业和层次化，监管法规体系和实施细则也要实现层次化、丰富化。如果将保理业务的监管刻板地规定为手段单一的监管条规，将监管细则制定为概念化和缺乏操作性的规范，这既不利于打造高效的监管体系，也可能会加大人为因素在管理和处罚中的影响。

（二）内部风险控制待完善

早在2001年，美国针对“安然事件”出台了《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），旨在加强公司内部风险控制和公司审计报告的充分披露。公司内部风险控制对于开展保理业务非常重要，很多涉及账单开具、退货、现金核销和应收账款方面的侵占、挪用案例已被证实，而缺乏有效的内部控制将使公司面临高损失和账款管理混乱的风险。应收账款问题可能给公司正常经营秩序的可靠性和准确性带来风险。由于存在大量无法收回的应收账款，应收账款资产和收入可能被高估，与此同时，费用则会被低估。

因此，保理商更应加强公司内部风险控制，完善法律风险内部防控体系。否则，将会给保理商的正常经营带来未知的风险。

（三）联动配套机制需建设

1．尚无统一的登记公示系统

《物权法》规定应收账款出质登记由信贷征信机构负责，这为推动应收账款质押登记规范化起到了良性的作用。但是，我国尚缺乏统一的动产登记制度，没有明确的全国性的动产登记公示系统，而且短期内将各个分散的登记机关的登记权限收回赋予一个机构，改革阻力较大，改制成本很高。

建立覆盖全国的、统一的、电子化的涵盖保理业务范畴的登记公示系统，将有效避免现有多头登记和同类物重复登记的现象。

2．缺乏保理信用保险业务

保理是一项风险极高的金融和法律活动，保理商在叙做保理业务后便在很大程度上接手了贸易（服务）活动中风险的最大部分，即非基础交易争议的风险承担。而贸易（服务）活动往往数额巨大，特别是一些跨国技术进出口和成套大型设备贸易，贸易额往往较大。保理商如果与保险商合作，将保理业务收入的一部分拿出来购买信用保险，这样，即使保理业务出现亏损，也可以由保险商进行赔付，从而消解了保理商的业务风险。NATIONSBANK.CORP（现更名为BANC OF AMERICA）公司每年再投保的费用占其年度佣金收入的2/3，当公司业务出现风险，就由保险公司予以赔付。这样做化解了保理商所担负的风险，做到了保险业和保理业的双赢。

但是，目前我国保理类信用保险业务尚未开展。一是因为保理业务风险较大，保险商不愿担负巨大的商业风险；二是我国保险业监督管理委员会尚未就保理业务的信用保险业务做出规定；三是法律规则的缺位，造成我国保理商向保险商申请保险赔付出现障碍。

3．亟需开展国际征信工作

征信是保理发展的重要前提，也是保理业务中最繁杂、最艰难的一环。由于征信具有时间长、空间跨度大等特点，如果由一家银行或公司来完成是十分艰难的。以美国为例，在经历了数百年的竞争与发展后，美国仅有邓白氏一家公司开展该项业务。邓白氏建立的邓氏编码已成为美国通用的编码。[4] 我国征信工作尚处于起步阶段，且信用体系建设尚不健全，如果由市场来自主完成征信业务的建立，这与我国保理行业的迫切需求是不相适应的。

（一）完善国内制度建设

1．完善《物权法》及其司法解释

应当考虑将中国人民银行《应收账款质押登记办法》第4条关于应收账款的概念范围在《物权法》司法解释中进一步扩大化，扩充应收账款概念范畴。一是将各种合同产生的金钱性债权纳入概念范畴，不再囿于销售、出租以及提供服务合同产生的债权；二是将依法可以转让的金钱性债权作为兜底条款，商事侵权损害赔偿请求权、不当得利和无因管理产生的金钱债权等也可以包括在应收账款内。

《物权法》应当将应收账款质押登记规定为形式审查，登记应当包括足以识别出质人、质权人、质押财产、担保债权金额等方面的信息，由办理登记的当事人负责登记内容的真实、准确和合法。在应收账款质押登记系统中无法获得的信息，不得对抗第三人。同时，未在应收账款质押登记系统办理登记的，不得对抗第三人。

2．建立统一的保理业务规则

相关监督管理机构在制定保理业务规则时，应当考虑将银行保理商、商业保理商和其他金融主体纳入规则主体范畴中，同时出台进一步的实施细则，对如何规范保理业务合同、从业人员标准等重要问题做出详细的规定，具体内容分述如下：

（1）规则应当明确应收账款转让条款。因为这是保理业务规则的核心条款。

（2）规则应当明确业务范围、组织结构、授信后管理、账款标准、授信审批、同业风险管理、客户准入等条款。

（3）建立统一的风险预警机制，确保各个保理商之间实现风险信息的共享，让金融和法律风险消弭于尚未蔓延之时。[5]

（4）在规则中明确建立资格认证制度和统一的授信额度管理制度，这对于完善保理规则，保护中小型保理商的利益具有非常积极的意义。

（5）建立适用于银行保理商、商业保理商的统一保理业务规则，实现保理业务的标准化和程序化。

3．实施有效法律监管

在制定统一的保理监管规则时，应考虑制定分层次、内容丰富的监管标准。根据风险大小、监管紧密程度划分类别，按类制定监管细则，为监管人员提供详尽的、可供操作的监管手册，做到细致、严谨、有据可查，避免模糊监管，降低监管过程中的人为干预，提高监管效果。

在统一的行业规则下，各保理商可以制定本公司的保理业务操作规范，打造符合公司实际的保理监控和评估体系。

（二）加强公司内部控制

1．信用控制制度

信用控制的目的是为了对保理业务中产生的信用风险进行管理。而管理信用风险的关键是平衡保理业务安全和对客户授信风险之间的矛盾，在尽可能地调查、评估和监控信用风险的基础上，审慎地选择客户，实行积极的风险评估制度，降低信用风险。

（1）保理业务申请人、债务人评估

保理商应当严格审查应收账款债权人、债务人的资格。应收账款债权人应当拥有一定的资产规模，经营状况良好，产品（服务）处于销售良好阶段，如实提供财务状况、经营状况、资信证明、交易方信用情况等材料；全面分析债权人、债务人的业务和行业、应收账款账龄、交易相关方的信用记录和坏账历史等资信因素，评定客户等级，决定授信规模和账款期限。

（2）应收账款评估

保理的融资规模一般取决于应收账款的质量。在对应收账款进行评估时，应当着重考虑如下因素：

第一，集中度

应收账款越集中，风险越大。保理商对集中度高的客户叙做保理业务时，不应超过其应收账款的一定比例。

第二，逾期

一般超过债务期限30天的应收账款被认定为是逾期的，保理商应当着重监控逾期趋势，逾期趋势呈增高趋势时，意味着保理风险的增高。

第三，稀释效应

货物退回、折扣、纠纷和坏账都会产生稀释效应，应着重对其进行评估监督。

（3）合同条款审查

要对保理合同的具体条款进行细致的审查，具体来说，应当包含但不限于以下内容：协议期限、应收账款质量、应收账款逾期、查账权利、违约责任等。

（4）动态风险评估

第一，追加回购担保

在应收账款回收前景不明的情况下，可以要求保理申请人以追加回购担保、提供第三方担保的形式，控制信用风险。

第二，公证

保理商可以对协议、确认书等相关合同进行公证，保证法律关系的合法性和有效性。

第三，随时掌握资金流量

保理商不但要关注单笔应收账款回收情况，也要随时掌握债务人资金流向和资产安全状况，在债务人有信用危机甚至破产危机的情况下，随时提请法院冻结相关财产，保护保理商利益。

2．账款催收组合策略

（1）分析应收账款结构

在综合考虑应收账款金额、集中度的基础上，理清思路，掌握应收账款的大致规模和结构。

（2）划分应收账款组合

在综合分析应收账款结构的基础上，根据应收账款集中度、行业分布情况、风险评级类型、信用记录、资产安全情况等要素，将应收账款划分为不同类型的组别。

3．坏账准备制度

不论保理商采取怎样严格的信用政策，但只要存在着商业信用行为，坏账损失就不可避免。因此，保理商应建立坏账准备制度，用来抵销日常经营产生的坏账，从而保障正常资金流动，更大限度地增加投资收益，增强竞争力。

4．争议解决程序

针对保理业务中产生的合同争议，保理商要建立争议解决程序，确保全部争议得到全程控制。

（三）建设联动配套机制

1．建立统一的登记公示系统

目前，应收账款登记由中国人民银行信贷征信机构负责，但是，随着知识产权等权利质权质押贷款业务的兴起，单一的登记公示系统将难以满足实际需要。建立统一的、电子化的全面覆盖保理业务的征信登记系统将是大势所趋。

该登记公示系统应实行形式审查，当事人不需要提交实质性文件，登记机构不对文件的实质内容进行审查，由当事人对其所提交文件的真实性作出保证，备案机构不对登记文件的真实性、有效性负任何责任。该登记公示系统应对所描述内容力求简明扼要，即说明该登记内容的一般性要素即可。

2．推进商业保理信用保险业务

针对我国保理业务信用保险缺位的问题，应当从以下几个方面进行改进：

（1）确定保理业务信用投保规则

目前保险业监管部门没有出台保理业务信用保险的规章、政策，保险商参与保理业务后自身利益难以得到法律的维护，这是保理信用保险业务的一大阻碍。应当尽快由保监会制定保理业务信用投保的统一规则，确保规则的桎梏不再影响保理业投保。

（2）改变保险商和保理商的传统观念

保理业信用保险是一个潜藏的巨大商业机会，而保理商投保则可以有效地分担风险，实现良性收益。在美国等西方发达国家，保理商会将保理营业收入的相当部分用于投保。在保险商与保理商的互利共赢中，中小企业保理业务的风险被有效防范。

3．开展征信工作

相关监管机构可以指导国内保理商共同构建国内统一的征信机构。该征信机构秉承公正公开的原则建立，对保理商提供资信服务，在积累数据的基础上，实时更新企业资信状况，出具令人信服的信用评估报告。

可以预见的是，在当今世界贸易和资讯交流大发展的今天，能随时掌握企业资信状况并能出具权威评估报告的保理商，将掌握未来保理业务发展的制高点。

本文作者单位：鑫银国际商业保理有限公司

来源：  五道口保理学院