在海外并购顾问协议中避免利益冲突的陷阱

作者：苏鹏飞

在一个细分的投融资领域里，顺利完成的项目在本质上大都是相似的，不顺利的项目各有各的难处和问题。

本文所介绍的，是在专业人士协助下得以顺利进行的海外并购项目在开始之前经常会遇到的一个问题。

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随着我国政府向广大国内企业发出“走出去”的号召，东部沿海某地的民营企业家欧阳药师也对境外投资产生了兴趣。 一天，他在和本公司的外部律师苏律师会面时谈到：“我想让我们的欧氏集团公司到美国去做企业收购，但是我们欧氏集团过去没有运作境外投资项目的经验啊。”

苏律师问道：“那您开始在美国寻找并购目标了吗？”

欧阳药师说：“还没呢。我在美国加州有个做IT的老同学杨抗，现在他改名叫KEVIN了。 他在当地企业界有些人脉关系，我想请他帮我找一找并购目标。”

苏律师说：“这其实不是上策。第一个原因在于，寻找合适的并购目标是一项非常专业化的工作，需要做大量、系统、全面的分析、调查、接洽工作。KEVIN依靠他个人关系找到的目标企业，很可能并不最适合您的企业。第二个原因在于，如果一个卖家企业已经聘请杨亢来寻找买家，那么KEVIN很可能就会尽力把他的客户企业推荐给您，这样成交之后他就可以从买卖双方那里收取两份费用，他这样做是何乐而不为，可是这对您的企业未必有利，因为他的这种推荐行为本身就存在利益冲突。此外，还有第三个重要的原因：KEVIN在美国的身份是IT经理，他在当地有做投资中介的执照吗？”

“你说什么？为朋友帮忙介绍投资项目也要有执照？我印象中，他没有拿到过这种执照。”欧阳药师有些吃惊了。

苏律师回答道：“是的，很可能需要有执照。在美国，很多普通的投资中介活动都需要办理执照。你可不要把你的老同学拖进违法的事情里面去哦!”

欧阳药师叹了口气，“算了，那就不找KEVIN了。假设我们找到了海外的并购目标，你觉得我们欧氏集团自己能直接操作这个项目吗？”

苏律师说：“很多国家的法律都没有要求收购方一定要通过顾问来完成收购项目。实际上，确实有中国企业在没有使用任何中介机构的情况下亲力亲为完成了交易。但是，只有那些在跨国并购中非常有经验的大企业才适合这么做，因为这类企业已经在过去的交易中形成了丰富的经验，自己有运作良好的内部并购团队，才有这么做的底气。如果初次走出国门就自己直接操刀做并购，一方面这会让国外的目标公司觉得买家不专业，另一方面买家有可能会犯一些低级的操作失误；比如说，关键的尽职调查没有做到位，买到的资产里面包含了一些‘定时炸弹’，等到发现错误的时候，往往局面已经不可挽回了。欧氏集团过去在国内成功地完成了多个并购项目，但海外并购所面临的问题和考验与国内有很大不同，收购方所面对的是一个完全不同的商业环境，此外语言和沟通问题可能会带来更加复杂的局面。所以，您最好还是请有经验的境外机构来给您做财务顾问吧。”

听到这儿，欧阳药师从桌上拿起一份文件递给苏律师：“美国的一家投资银行ABC最近和我接洽，他们自告奋勇希望担任我们在美国的并购顾问。你看，他们还给我发了一份《投资顾问协议》的草稿，请我考虑。就这么简单的一件小事儿，他们竟然洋洋洒洒、密密麻麻的写了十几页纸，真是小题大做呀。”

苏律师翻阅了这份协议草稿中的几页内容，然后把文件拿到欧阳药师面前，并用手指向其中的一个条款：“您看这协议里的费用条款是怎么写的——‘财务顾问ABC收取欧氏集团总收购价款的3%作为顾问费。本协议签订之日后10个工作日内，欧氏集团应支付首笔费用20万美元，其余顾问费在成交后5日内付给ABC’。 您觉得这个条款合理吗？”

欧阳药师说：“他们要从价款里提成3%，这好像是稍微高了一点儿。至于其他规定嘛，我倒是没看出什么问题来。”

苏律师说：“这里的问题大着呢。首先，与一般行业惯例相比，提成3%的顾问费确实是偏高的。很多欧美投资银行传统上采用所谓的‘雷曼公式’，也就是说投资银行对项目成交金额中的第一个100万美元收取5％的费用，第二个100万美元收取4％的费用，第三个100万美元收取3％的费用，第四个100万美元收取2％的费用，在此以上对于任何超出的金额都只收取1％的费用。那么，您心目中希望这第一单项目的成交额大约是多大呢？”

“第一单项目不会太大，希望它的金额在2000万 -- 5000万美元之间吧。”欧阳药师回答道。

听了这话，苏律师开始点击计算器，过了一会儿，他说：“在适用雷曼公式的情况下，您实际需要支付的顾问费大约在您项目金额的1.2% -- 1.5%之间。现在ABC开口问您要3%的提成费，这好像不大合理啊。”

欧阳药师点了点头：“我要把这个问题向ABC提出来，希望他们修改。”

然而，苏律师若有所思地说：“如果仅仅降低费用提成的百分比，这好像还是一个‘治标不治本’的办法。假设您能说服ABC把费用提成比例降低到1.5%，而您对一个目标公司的心理价位是4000万美元，那么给ABC的顾问费应当是多少？”。

“顾问费应当是60万美元。”欧阳药师回答道。

苏律师问道：“你换位思考一下：假设你在ABC的位置上，你负责项目的谈判并对目标公司进行估值，你心里会不会希望有一个高一点的成交价？这么说吧，如果成交价提高到5000万美元，那么顾问费应当是多少？”

“顾问费应当是75万美元。”欧阳药师回答道。

苏律师又问道：“如果成交价在提高到6000万美元，那么顾问费是多少？”

“那顾问费就是90万美元。”欧阳药师回答道。

苏律师说：“现在您看到了吧：在固定提成比例的情况下，一个项目的成交金额越高，ABC能够拿到的顾问费就越高，而欧氏公司总是希望成交价能够控制在合理的区间之内，因此在这种情况下，ABC和欧氏集团之间存在着潜在的利益冲突！这里，我并不是要先入为主的怀疑ABC的专业操守，其实我希望欧氏集团和一个能够合理保护自己利益的机构合作，因为一个懂得妥善争取自身利益的机构才能合理地为客户争取利益；然而，当大的合作模式本身出了问题的时候，我们就不能不警觉起来了，因为一个不好的机制有可能会引诱好人去做不合理的事情。如果ABC受到这种不良条款的引诱，我不排除它可能会有‘蓄意提高项目成交价’的动机，然而它是不会把这种动机明确表达出来的，它可能会提出一些堂堂正正的理由为提高交易价格来制造借口，它甚至可能让自己公司里精研估值理论的‘矿工’做一些复杂的数学模型，让欧总您读不懂ABC出具的估值报告里的计算方法，到时候您就有苦难言了！”

欧阳药师恍然大悟：“那索性就不要用提成的方法了，我们给ABC一个固定费用就是了！”

苏律师摇摇头说，“固定费用未必就是好办法。支付固定费用可以有两种不同的模式，可是这两种模式也有它们各自的弊端：第一种模式中，双方可以约定：只有在项目成交之后，公司才支付这笔固定费用。在这种情况下，财务顾问和公司之间的利益冲突只会更加严重，在这种付费模式下，由于不成交就收不到任何顾问费，财务顾问‘全力以赴促成交易’的动机会更加强烈，顾问公司不希望看到它所投入的一切前期努力最后都颗粒无收、‘竹篮打水一场空’。在这种动机之下，顾问公司有可能把某些不应该成交的、不利于公司发展的项目继续推进完成，以确保顾问顾问公司能够得到报酬……..”

欧阳药师皱起了眉头：“我刚才说的不是这种情况嘛。我指的是：在项目一开始的时候，欧氏集团就把顾问费付给ABC；这样一来，就没有你说的那个什么‘利益冲突’问题了”。

苏律师说：“下面我谈一下固定费用的第二种情况：双方可以约定：在签订财务顾问聘用协议之后，或者项目正式开始之后，公司就把固定费用支付给顾问公司。在这种情况下，利益冲突确实没有了，可是顾问公司也丧失了努力工作的动机，因为它应得的费用已经全部到手了，不论项目的执行的好坏，费用都是一个样。在这种情况下，你觉得顾问公司还有动力加班加点、殚精竭虑、全力以赴吗？拿到全额顾问费之后，说不定顾问公司高管的主要心思就转移到别的更大的项目上去了，顾问公司也有可能让一些资历比较浅的员工来主办欧氏集团的这个项目，因为这样做并不会影响到ABC收费金额的多少。”

欧阳药师现在感到犹豫起来：“看来这几种模式各有各的问题，那么究竟怎么办才比较好呢？”

苏律师微笑道：“现在就是‘一阴一阳之谓道’的问题了。我们需要把这几种模式结合在一起使用，做到你中有我、我中有你，互相取长补短，同时克服它们各自的缺点。”

欧阳药师很想知道下文：“你就不要玩虚的了，协议里这个付款条款究竟怎么改，你就直接说吧！”

于是苏律师缓缓地把修改建议说了出来：“付款条款可以改成这样：‘财务顾问ABC有权收取以下费用：（1）在项目进行过程中的每个月15日之前，欧氏集团支付每月1.5万美元的固定费用给ABC，此等固定费用的持续时间最长不超过10个月。（2）在本项目完成交割的前提下，欧氏集团在交割后5个工作日内按照以下比例支付成交费给ABC：(a)如果项目金额在2000万美元之下，则成交费为项目金额的1.8%；(b) 如果项目金额在2000万— 4000万美元之间，则成交费为项目金额的1.2%；(c) 如果项目金额在4000万— 6000万美元之间，则成交费为项目金额的0.8%；(d) 如果项目金额在6000万美元以上，则成交费为项目金额的0.6%，但是任何情况下成交费都不得超过50万美元’ 。”

欧阳药师听罢，他沉思了一会儿，然后缓缓说道：“苏律师，我明白你这个条款的用意了。”

“首先，我们承诺每个月支付固定费用，让ABC在这个项目中花费的基本成本可以得到收回，这样可以避免他们产生‘不惜一切代价促成交易’的动机。”

“其次，我们把成交费这一主要费用的支付时间放到了交割以后而不是项目前期，这样可以适度地鼓励ABC努力推进项目前进，避免ABC在收到费用之后产生懈怠情绪。在这种情况下，有一项关键内容必须是要我这个公司老总来把关的，那就是‘究竟是否和卖方成交’的问题。这个决定是和顾问公司的利益挂钩的，因此不论ABC提出怎样的交易建议，是否成交的最终决定权还是在我的手里啊。”

“第三，我们把成交费设计成四栏，随着交易金额的上升，提成费率不断递减，不论项目成交金额是多大，最后的成交费金额相差不大，而且被封顶在50万美元，这就不会让ABC产生‘尽量推高成交金额以提高成交费’的动机。”

“从总体上看，在你设计这个条款中，成交费金额相对于固定收费金额并不具有绝对优势；你的根本思路，是要在‘固定收费’和‘成交后付费’这两种模式之间达成一个微妙的平衡，拿捏到二者之间那个恰到好处的‘黄金分割点’！而这个平衡点、‘黄金分割点’的选择，又部分地取决于项目开始之前收购方企业老总内心最深处在宏观层面对这个项目的需要程度和渴望程度...... 正所谓‘如人饮水，冷暖自知’啊！”说到这里，欧阳药师站起身来，慢慢踱步到了窗边，一言不发、若有所思地凝望着窗外远方的蓝天白云。

苏律师听罢，不禁翘起了大拇指说，“您总结得非常好，非常到位。”

一阵静默之后，欧阳药师忽然转身，提出了一个问题：“那么苏律师你呢？你不会和我们欧氏集团之间有什么利益冲突吧！ ”

苏律师一本正经地说：“欧总，大概刚才我把ABC的潜在利益冲突问题说得太严重了，别人听过之后容易疑神疑鬼。实际上，甲方乙方之间的利益冲突只是在特殊情况下才可能发生。您能说得出让我在这个项目中发生利益冲突的什么具体理由吗？您要是实在不放心，您也可以让欧氏集团内部人员直接来操作这件项目。”

欧阳药师摇了摇头说：“嗐，我刚才只是开个玩笑罢了。关于这个项目，我们以后还是要继续讨论的啊！”。

（本文作者苏鹏飞，系上海九州丰泽律师事务所合伙人，曾获得美国密西根大学法学博士学位。）