2014年美国对制裁违规的处罚力度进一步加大，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）全年开出23张罚单，罚款金额12.09亿美元。14年2月份德意志某福费廷公司甚至被列入制裁名单，6月末法国巴黎银行遭到美国司法部、商务部、金融监管局等多部门联合罚款89.7亿美元罚款（其中OFAC罚款9.64亿美元）。

面对美国日益严厉的制裁处罚力度，为了保护本行权益，银行在处理国际业务时，开始在信用证、保函、备用信用证中使用“制裁免责”条款，而且这一做法有逐渐蔓延的趋势。“制裁免责”条款的使用破坏了“单据相符即付款”的规则，动摇了信用证的独立抽象性原则。为了厘清制裁法律与国际惯例的关系，制裁法律对信用证、担保和备用证的影响，国际商会在2014年6月更新了《有关适用ICC规则的贸易相关产品使用制裁免责条款的指导意见》（以下简称：指导意见），本文对该指导意见进行解读和分析，希望对今后的实务操作有所帮助。

一、实务中银行拟定的“制裁免责”条款内容各异

指导意见列举了3种典型的“制裁免责”条款，并逐一分析了3种条款。

1、提示性“制裁免责”条款。“任何违反反洗钱、反恐怖主义、反毒品和经济制裁法律的交单不可接受。相关适用法律因业务品种不同而变化，可能包括联合国、美国和当地法律”。这种条款的政策要求并未超出法律所规定的范围，其主要作用是提醒受益人、指定行或保兑行等业务当事人------开证行需要遵守相关制裁法律，违反制裁法律的业务都是不可接受的。

2、比法律更严厉的内部规定。“本行遵守美国、欧盟和联合国以及开证行所在国家的制裁法律与法规。为了保证以上法律法规切实得到执行，本行可能会采取比相关法律法规更为严厉的措施。如果业务涉及的自然人、法人和政府机构被美国、欧盟、联合国或本国政府制裁，或者业务涉及古巴、苏丹、伊朗或缅甸等国或其政府部门，本行将无法通知信用证、处理单据、履行付款责任。”

此种免责条款的最大问题是开证行为了符合国际制裁法律法规的规定，采取比法律更严厉的内部政策，更要命的是这些内部政策并不向外界公开，不为受益人、指定行和保兑行所知，这些当事人在办理业务是根本无从评估可能面临的风险，非常容易造成业务纠纷。

3、自由裁量权过大的“制裁免责”条款。“联合国、欧盟等国际组织和主权国家政府、央行等制定的贸易和经济制裁法律将会影响涉及巴尔干地区、白俄罗斯、科特迪瓦、黎巴嫩、利比里亚、卢旺达、塞拉利昂、索马里、叙利亚、民主刚果、乌兹别克斯坦、阿富汗、伊朗、伊拉克、缅甸、朝鲜、古巴、津巴布韦和苏丹等国家的业务，开证行将遵守相关法律。如果本信用证项下的业务涉及以上受制裁国家，请在交单、议付、融资之前联系开证行予以澄清。开证行对于由于直接或间接受制裁影响而导致的损失不负责。开证行根据自己的判断决定相关业务是否违反制裁法律，如果违反了制裁法律，开证行不承担信用证项下的付款责任。尽管与UCP的最新版本不一致，但是本条款仍然有效”。

此类免责条款与第2种类似，开证行拥有过大的“自由裁量权”，这样的条款出现在信用证中将会使开证行付款的诚意遭到质疑，导致信用证被受益人拒收，信用证项下的融资被指定行拒绝，降低信用证的可接受性，并最终损害开证行的资信状况。

二、实务中有没有必要使用“制裁免责”条款

制裁法律对其所能管辖的银行具有强制约束力，且其效力高于国际商会制定的国际惯例，也高于信用证、保函和备用证等契约性文件的规定。由于制裁法律具有强制约束力，即使信用证等文件中不注明“制裁免责”条款，这些法律的效力也不会有丝毫减弱。银行在遇到违反制裁法律的业务时，也将严格遵守法律的规定，所以在信用证、保函和备用证中没有必要使用“制裁免责”条款。

为了保护公平竞争，反对歧视性政策，一些国家禁止在业务中使用排他性的规定，除非该国法律明确允许这些排他性规定。在这些国家，如果信用证等文件中使用了“制裁免责”条款，将会迫使被委托人拒绝或者退回信用证等文件。

三、国际结算业务中银行应遵守哪些制裁法律

指导意见认为银行在国际结算业务中应遵守银行营业地、注册地、清算货币所在地、付款地以及对该笔业务有管辖权的国家的制裁法律。比如，一家中资银行新加坡分行开立一笔美元信用证，该信用证由德国银行兑付，按照指导意见在这笔业务中银行需要遵守新加坡（银行营业地）、中国（银行注册地）、美国（清算货币所在地）和德国（付款地）的制裁法律。

本段是指导意见中为数不多的亮点。在实务中，银行经常被客户问：中资银行为什么要屈从于美国的法律？尤其是在美元清算业务时按照美国的标准进行审核。本段给出了明确的答案，指导意见非常明确的表示：银行在国际业务中要遵守清算货币所在国的法律，今后银行遇到类似的质疑就可以以国际惯例的要求为自己辩护。

在实务中，即使业务不涉及美元清算，业务地点不涉及美国，但是由于美国制裁法律所奉行的长臂管辖原则，以及美国对违反制裁法律所采取的严厉惩罚措施，银行在实务中不得不考虑美国的制裁法律。

四、银行不得以内部反洗钱规定拒绝承担付款责任

在实务中,一些银行在法律框架之外,制定更严厉的本行的反洗钱规定,并以本行的内部规定为由拒付相符单据。由于内部规定并不对外发布，也不为外界所知，以这样的内部规定进行拒付的做法将会对保兑行、指定行、受益人的权益造成严重损害，因为他们无从获知究竟哪些实体和个人受到制裁，在后续的单据审核和贸易融资业务中无从判断业务是否合规。开证行以内部规定作为是否付款的标准的做法给予开证行过大的自由裁量权，从而改变了UCP第7条关于开证行偿付指定银行的责任的有关条款，开立这样的信用证会使人质疑开证行的付款意愿。长此以往，信用证将会从付款工具变成拒付工具，信用证业务的基石就会被推翻。

五、指导意见没有解决的问题

1、指导意见没有系统的阐述银行如何以制裁为由拒付，所以在实务操作中，银行仍然无所适从，操作方面的问题仍然没有解决。

首先银行以制裁为由拒付单据，必须提出拒付所依据的法律规定，比如银行需要提出其拒付依据的是联合国的、欧盟的还是美国的制裁法律，并向交单行提交该制裁法律的文本，以便交单行了解被拒付的原因。

在拒付单据之后，银行应该告知其处理单据的方式，直接退单还是扣留单据等待有关部门指示。各国对于涉及制裁的单据的处理方式不同，比如按照中国人民银行《关于执行外交部关于执行安理会有关决议通知的通知》，银行认为客户属于联合国名单范围的，应当立即采取交易限制措施，这些措施包括拒绝转移提单、仓单、保单、汇票和信用证等金融资产。

在扣留单据后，银行可以在法律允许的范围内，协助交单人向本国政府机构申请特别许可（Special License），以解除单据扣留，并将后续情况及时通知交单人。

2、保兑行保兑信用证后，如果开证行受到制裁，保兑行是否可以解除对受益人的付款责任。按照UCP600第8条的规定，保兑行承担的对受益人付款的责任独立于开证行。只要是受益人向保兑行提交了符合保兑信用证规定的单据，保兑行的付款责任就形成了。但是在保兑行保兑信用证后，如果开证行被列入制裁名单，保兑行就会面临无法得到开证行偿付的风险，而拒绝承担付款责任。针对以上情况，国际商会在470/TA.752rev3中给出了模棱两可，甚至退步的意见。而且，在本指导意见中，商会也未作出评价。笔者建议，由于保兑行的责任独立于开证行，只要受益人提交了相付单据，而且单据中没有受制裁信息，即使开证行受制裁无法偿付保兑行，保兑行仍然应该履行付款责任。

3、审核标准不同的问题。曾经有一个案例，开证行在收到信用证项下的单据后，审核单证相符，反洗钱筛查也未发现问题，就发出承兑报文。在后续的业务复查中，开证行发现提单显示的承运人系美国制裁对象，遂立即通知交单行“鉴于单据违反了有关制裁法律，开证行撤销原承兑报文，并将做闭卷处理”。

开证行出尔反尔，事后反悔的做法固然可恶，但是鉴于制裁法律是其必须严格遵守的法律规定，任何违反制裁法律的行为将会导致当事人承担民事责任，甚至刑事责任，所以开证行在银行信誉和遵守法律面前还是选择了遵守法律。需要指出的是，在本案例中交单行也必须要认真遵守制裁法律的规定，避免受理涉及制裁法律的单据。现在问题就出来了，开证行和交单行可能处在不同国家，受到不同的制裁法律管辖，遵守不同的制裁法律，采取不同的审核的标准，如何确定对双方都能接受的制裁合规审核标准，成为一个非常棘手的问题。

结语

近几年来，制裁法律对国际结算和贸易融资业务的影响越来越大，信用证独立抽象性原则受到严重冲击。如何解决国际惯例与制裁法律的矛盾，制定更具操作性的制度规范是一个迫在眉睫的问题。

（本文只代表作者本人观点 不代表所服务单位意见）

原文载于《金融&贸易》2015年第一期