FOB术语下出口企业海运费用风险及防范

　　天九湾贸易金融研究团队核心成员

　　中国国际商会信用证专家

　　交通银行 张明伟

　　我国出口企业，尤其是中小出口企业，在国际贸易合同中最愿意使用FOB价格术语。原因很简单，在该术语下出口企业无须承担运费及相关费用，一般只要提交运费到付提单及其他商业单据即可进行货款结算。这无疑有利于出口企业简化成本核算、降低商品价格、增加交易机会，从而弥补其国际贸易专业人才匮乏的竞争劣势。但是出口企业如果对FOB术语的认识，僵化停留在“无须承担运费及相关费用”层面，某些情况下，其可能会陷入海运费用纠纷并遭受意料之外损失。本文从福建高院2013年审结的一起海运费用纠纷案出发，通过解读国际惯例、相关法律以及法院判决，重点分析出口企业在FOB术语下的费用风险，并提出有针对性的风险防范与控制建议。

　　基本案情

　　2011年4月24日，崇联公司与PRECISION公司签订出口石制品合同，货款总额为29883.63美元，FOB厦门，付款方式为预付30%货款，余款在传真提单后支付。PRECISION公司实际预付4400美元，并且与马士基公司签订货物运输服务合约，由马士基厦门分公司受理订舱，马士基公司负责运输。

　　2011年5月13日，崇联公司依据PRECISION公司的指示，委托货代向马士基厦门分公司订舱。5月30日，马士基厦门分公司向崇联公司交付全套正本提单。提单记载：托运人为崇联公司，收货人及通知人为PRECISION公司，运费到付，承运人为马士基公司。6月29日，货物（集装箱）运抵目的港并堆存于集装箱码头。

　　因收货人未支付货款，马士基公司和崇联公司双方及他们的代理就货物的退运及转卖等事宜进行大量联络和沟通。崇联公司转卖进展不顺、也未办理退运，致使货物一直滞留在目的港。马士基公司多次要求崇联公司支付运费及相关费用，而崇联公司认为货物为“客人指定船东货物（FOB）”，目的港费用不应向其收取。

　　最终，马士基公司起诉崇联公司，要求法院判令崇联公司支付运费1873美元及集装箱超期使用费42000美元。

　　争议分析

　　由于缺乏对FOB术语的深刻理解，出口企业在被承运人追索海运费用时，往往会主观认为装船后的所有费用与己无关。此类情况虽然并不经常发生，但实务中也绝不鲜见。早在2007年，笔者就曾协助客户处理过一起与本案类似的纠纷。该纠纷的大致过程如下：

　　2007年10月，国内A公司与越南B公司签订出口货物合同，约定：FOB珠海，信用证结算。货物装船后，承运人向A公司签发了以A公司为托运人、运费到付的海运提单。A公司在信用证下交单并获承付。然而货物运输期间B公司倒闭，货物到港后无人提货，承运人的运输和港口费用无法收回。承运人多次向A公司追讨相关费用未果后，声称将通过法律途径来解决纠纷。A公司就此向笔者征询意见并在笔者建议下，最终与承运人达成和解协议。

　　为什么要建议客户通过“和解（妥协）”而非诉讼的方式，解决海运费用纠纷呢？笔者当时给出和解建议完全从客户利益出发，主要基于对下面两个问题的理解。这个两个问题，同样适用于本案争议的分析。

　　一、承运人为什么要向出口企业追讨？

　　《2000年国际贸易术语解释通则》（当时适用此版本惯例，2010版通则在费用承担方面没有本质变化—笔者注）规定，FOB船上交货，是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。其中，卖方必须在约定日期或期限内，在指定的装运港，按照该港口习惯方式，将货物交至买方指定的船只上；必须支付与货物有关的一切费用，直至货物在指定的装运港越过船舷时为止。买方必须在卖方按照交货规定交货时受领货物；必须支付货物在指定的装运港越过船舷之时起与货物有关的一切费用。

　　很多出口企业认为，根据FOB术语的解释，卖方对越过装运港船舷后的货物风险和产生的费用不承担责任。即便是卖方向承运人租船订舱，也是为买方利益而进行的代理行为，相关费用仍应由买方支付。这种观点是对FOB术语的一种严重误解。《2000年国际贸易术语解释通则》引言中指出，一个非常普遍的特别误解就是认为INCOTERMS适用于运输合同而不是销售合同。诸如FOB等术语只涉及买卖双方的关系，仅适用于销售合同，而决不适用于运输合同。

　　事实上，任何合同都有它特定的对象。我国《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。这里的当事人是指订立合同的当事人，不应当适用到合同主体以外的人。FOB术语的有关约定是调整国际货物买卖合同双方的，其并不必然绝对排斥国际货物买卖合同的卖方办理海上运输，尤其在使用集装箱运输时，FOB术语在买卖合同双方之间就运输而言的意义可能就只在于由买方最后承担费用。海上货物运输合同完全可由国际货物买卖合同的卖方订立，从而卖方成为海上货物运输的当事人。如果FOB术语下卖方向承运人订舱，承运人接受了订舱，双方之间就成立了海上货物运输合同，并依法有效。即使卖方在与承运人签订租船订舱合同时，约定由买方支付海运费，仍然不能完全解除卖方的支付责任。因为我国《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　FOB术语下，如果出口企业超越国际惯例成为运输合同的当事人，当承运人无法从买方或其他人处收取海运费及其他费用时，其必然会依据运输合同向卖方追讨。虽然纠纷不涉及此问题，但这样潜在风险应该引起FOB术语下出口企业的高度重视。

　　实际上，各国海商法一般都会对发生上述案例中情况时，承运人相关费用损失的救济手段做出规定。如我国《海商法》对此类情况的相关规定如下：

　　第八十六条：在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。

　　第八十七条：应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。

　　第八十八条：承运人根据本法第八十七条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖；货物易腐烂变质或者货物的保管费用可能超过其价值的，可以申请提前拍卖。

　　纠纷中，A公司就坚持认为承运人应设法向B公司追收相关费用，或留置货物并依法处理收回费用，而不应向自己追讨。上述观点似乎有一定的道理，但在现实业务中几乎没有任何操作的可能性，承运人显然更希望从国内卖方收回费用而不是国外买方。第一，各国的法律规定不尽相同，承运人的利益可能无法得到当地法律的有效保护。如菲律宾法律规定，收货人明示放弃货物或者收货人没有在30天内报关、通关，政府将没收并拍卖货物，拍卖所得收入全部上缴国库。在此情况下，承运人不但不能得到货物拍卖款项，而且还要承担有关的拍卖费用。第二，当地法律规定能够保证承运人合法权益，承运人参与跨国法律诉讼的可能性也微乎其微。即使排除地方保护主义对诉讼过程的影响，单是过低的标的金额、漫长的司法程序、高昂的律师费用等诸多不利因素足以让承运人望而却步。

　　当无法收回海运费及其他费用时，承运人向国外买方追讨费用或依照国外法律处理货物收回费用的难度和成本都非常大，必然优先选择向国内卖方追讨，甚至不惜通过法律诉讼来解决（相对于跨国诉讼来说，成本毕竟要小的多）。

　　二、承运人凭什么可向出口企业追讨？

　　通过上述分析可以断定，在无法从国外收回相关费用的情况下，承运人主观上当然希望通过国内出口企业来承担付款责任。但纠纷中A公司并未与承运人签订运输合同，并不是运输合同的当事人。那么承运人向A公司追讨费用的依据又是什么呢？要解决这个疑问，出口企业有必要重点研究一下相关法律。

　　我国《海商法》中有如下规定:

　　四十一条：海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。

　　四十二条：托运人是指：１．本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；２．本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。

　　托运人（SHIPPER）的概念比较复杂。由于无法找到合适的替代词，在一些情况下，需要用同一个词表示两个不同的意思。进出口商在销售合同和运输合同中经常遇到这种困难。“托运人”一词既表示将货物交付运输的人，又表示与承运人订立合同的人，而这两个“托运人”可能是不同的人。在FOB术语下，卖方将货物交付运输，而买方则与承运人订立运输合同。

　　我国海商法托运人的概念以及托运人责任的法律术语，没有确认FOB术语下出口企业应当免于支付海运费的责任，且隐含着出口企业可能承担海运费的法律风险：出口企业的卖方始终无法脱离上述的托运人的概念，即使不是自己租船订舱或为买方租船订舱，也要将出口的货物交给承运人。《海商法》的相关规定，很容易引起误解，似乎一个海运合同可能会有不止一个的托运人。尽管从《合同法》的角度，托运人和承运人应当是确定的，而不是可以随意选择的，但由于海商法是特别法，在适用时应当优先于合同法。这种托运人的不确定性就给出口企业带来法律风险的不确定性。

　　六十九条：托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。

　　值得注意的是，海商法并没有进一步明确两种托运人中，具体应当由谁承担海运费，也没有规定，如果托运人和承运人约定了运费由收货人支付，也在运输单证中载明了，而收货人却拒绝支付海运费，此时承运人应当找谁索赔海运费，是只能找收货人？托运人是否和收货人承担连带责任？或仍应当由托运人支付海运费？法律没有明确。

　　七十一条：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的术语，构成承运人据以交付货物的保证。

　　《海商法》关于提单的规定，实际上也无法免除FOB术语下出口企业可能要承担支付海运费的责任。由于提单除了是货物所有权的证明外，还是海运合同的证明。虽然提单不是海运合同，但提单的这些功能，却可能让出口承担海运费支付责任。因为大多数的FOB贸易的提单，都会在“SHIPPER”一栏内填写出口企业的称，且该提单通常也是先交给出口企业，由其最终交付买方。

　　由于竞争比较激烈，许多承运人会接受按一定时期结算海运费的术语，而这个付款时间的时期有可能超过货物实际交付的时间，即货物可能已经实际交付，而承运人还没有获得海运费。此时，FOB术语下出口企业就有可能被承运人起诉到法院，要求支付实际的海运费。承运人通常的理由就是提单上注明的“SHIPPER”是出口企业，托运人应当支付海运费。

　　根据以上分析，在此类纠纷中，如果出口企业没有真正理解国际惯例和相关法律内涵，甚至与承运人签订有运输合同的情况下，坚持与承运人对簿公堂，那么其很可能要面临“无可奈何”的败诉结局。

　　法院判决

　　下面，我们再回到前面已经介绍的具体案情。国内法院又将如何判决这桩因目的港无人提取货物引发的海运费用纠纷案呢？

　　对于马士基公司是否有权向崇联公司主张目的港费用问题，一审法院认为，马士基公司与崇联公司之间形成以提单为证明的海上货物运输合同法律关系。提单虽载明运费到付，但由于收货人拒绝付款赎单，提单未经正常流转，导致货物在目的港无人提取，崇联公司作为托运人及提单持有人，负有向承运人支付运费的义务。其次，由于涉案货物在目的港无人提取，马士基公司作为向托运人提供集装箱作为运输工具的承运人，集装箱被长期占用，丧失正常使用集装箱的预期可得利益，由此产生的集装箱超期使用费，属于崇联公司迟延履行归还集装箱义务所造成的违约损失，马士基公司可根据运输合同关系向崇联公司主张。承运人可以在合理限度内留置货物来主张债权，但留置货物只是承运人主张债权的方式之一，承运人不留置货物，并不影响其向托运人主张运费以及应当向承运人支付的其他费用。崇联公司辩称涉案货物系FOB价格，承运人无权向其主张运费等目的港费用，没有法律依据。

　　马士基公司主张的费用是否合理问题，一审法院最终认定，崇联公司应向马士基公司支付集装箱超期使用费16680美元（马士基公司由于没有及时采取措施避免损失扩大，导致装载货物的集装箱被长期占用，应自行承担相应的责任）、海运费1873美元。

　　一审判决后，崇联公司不服，并向福建省高院（二审法院）提起上诉，称原审认为其与马士基公司形成以提单为证明的海上货物运输合同关系，进而认定其应承担讼争运费及目的港集装箱超期使用费，显然属于认定事实错误。

　　首先，讼争货物收货人PRECISION公司与马士基公司签订运输服务合约等事实充分说明，本案货物运输合同的当事人是收货人PRECISION公司和被马士基公司。崇联公司仅仅是PRECISION公司在发货港的订舱代理人并根据PRECISION公司的指示依据上述合约向马士基厦门分公司订舱，崇联公司不是本案货物运输合同的当事人，马士基公司无权向其主张运费及目的港集装箱超期使用费。

　　其次，马士基公司签发的提单也显示其是运输服务合约项下的提单。崇联公司从接受订舱到签发提单，均是依据上述合约进行操作。

　　再次，马士基从未与其就讼争运输合同的运费达成合意，即便是收货人拒不收货，崇联公司要求回运货物，马士基公司亦答复货物回运须由PRECISION公司与马士基公司联系海运费。该事实说明，被上诉人始终未承认上诉人是本案运输合同的托运人，而只认可PRECISION公司的托运人地位。

　　马士基公司庭审时答辩称：1、崇联公司与其之间存在海上货物运输合同的关系是由提单所明示的，且根据海商法的规定，崇联公司至少是向承运人或其代理人交付货物的托运人，上诉人所称FOB条款系贸易条款，跟运输合同以及承运人均没有关系。提单所载明的运费到付，这一点根据我国海商法和合同法的规定，确实可以约定由第三人付款，但是在第三人不履行债务的情况下，托运人还是要承担相应的付款义务和法律责任。

　　对双方当事人之间争议，二审法院予以分析认定如下：

　　关于崇联公司是否是案涉海上货物运输合同的托运人以及是否应支付运费及目的港其他费用的问题。二审法院认为，虽然运输服务合约系马士基公司与PRECISION公司订立，PRECISION公司是案涉海上货物运输合同的缔约托运人，但是《海商法》第四十二条第（三）项第2目的有关规定，本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人也属于托运人。崇联公司委托货代向马士基厦门分公司订舱并交付货物，故依照法律规定应当认定其也是海上货物运输合同的托运人。而且，崇联公司是以托运人的身份取得提单并取得货物的控制权，也应作为托运人相应地承担对于货物的相关义务。虽然案涉提单载明运费到付，但由于提单没有正常流转，货物在目的港无人提取，马士基公司无法在目的港向收货人收取运费，崇联公司作为托运人仍应负有向承运人支付运费的义务。此外，由于货物在目的港无人提取，导致集装箱被长期占用，由此产生的集装箱超期使用费也应由崇联公司承担。因此，原审判令崇联公司向马士基公司支付海运费及集装箱超期使用费，并无不当。

　　笔者注意到，两级法院对本案争议问题的分析和认定并不完全相同。一审法院认为崇联公司被记载为提单托运人，与马士基公司成立海上货物运输合同关系，即认定崇联公司是海上货物运输合同的当事方，据此认为马士基公司作为承运人有权依据海上货物运输合同向崇联公司主张运费和集装箱超期使用费。二审法院则回避了崇联公司是否为涉案海上货物运输合同的当事方这一问题，而是通过认定崇联公司为《海商法》规定的“实际托运人”，进而认为崇联公司应当承担对于货物的相关义务。

　　遗憾的是，对FOB术语下出口企业而言，尽管两级法院判决角度不同，都无法改变法院做出对承运人有利判决的结果。

　　风险防范

　　通过笔者以上争议分析和判例介绍，我们不难看出：FOB术语下，出口企业确实存在被承运人追讨海运费用的可能性和现实性。而且在目前我国偏重保护承运人利益的法律体系中，出口企业更可能无法得到法律的支持和保护。在业务发展过程中，如何最大程度地防范FOB术语下此类风险？在发生纠纷乃至诉讼时，如何最大限度地保障自身的合法权益？这些问题无疑需要出口企业必须认真思考和面对。

　　出口企业必须慎重处理与运输相关事宜。首先，出口企业不应与承运人签订任何运输协议。超越国际惯例成为运输合同当事人的行为，将使自己在诉讼中处于极为不利的地位。其次，出口企业最好不要成为提单的“SHIPPER”，可以用“CONSIGNOR”来代替，可以有效降低法律的不确定性。按照美国《统一商法典》的解释，“SHIPPER”是指和承运人达成运输合同的人；“CONSIGNOR”是指提单中指定的作为从其处收到货物进行运输的人。第三，出口企业争取与承运人签订责任排除协议，排除承运人追索任何海运及相关费用的权利。

　　出口企业必须积极处理与承运人关于海运费用纠纷问题。从商业角度来说，海运费用，尤其是港口费用会随着时间的延长而不断增加，承运人一般只有在确实无法从国外收回费用（或者非常困难）的情况下，才会寻求向国内出口企业追索。因此，为了维护双方合作关系，尽力减少经济损失，妥善解决费用纠纷，出口企业应当在不过度损害自身利益的前提下，最大程度地协助承运人收回相关费用，甚至与其达成和解协议，尽快了结纠纷。首先，出口企业通过国外客户、业务代理等关系，积极协助承运人在卸货港当地收回费用。其次，出口企业应认真研究承运人提出的解决方案，理解对方合理利益诉求，并给与积极、正面回应。第三，出口企业的法律人员也要提前收集、准备材料，深入分析双方纠纷的具体细节，认真研究相关法律规定，切实做好应诉准备，尽最大努力维护自身利益。

　　（注：原文刊登在 《对外经贸实务》2008年第9期 60-70页。）