利比亚战乱引发的银行保函风险将视利比亚政局发展而发生变化。考虑到我国目前对外直接投资中对外工程承包所占比例较高、在政局相对动荡的发展中国家比重偏高的现状，开立银行保函的需求依然较大，保函赔付的风险也较大。因此必须进一步研究规范银行保函开立程序，降低银行保函或有风险的措施

　　文 张丽英

　　自3月19日美、英、法等西方多国军事打击利比亚至今，利比亚战乱持续，未来局势不明。

　　然而，有一点或可明确，就是我国众多从利比亚建设现场撤回工人的中国企业，其损失在所难免。与此同时，我们也担忧利比亚的“战火”烧向中国国内多家政策性银行和国有股份制银行。

　　此事源于这些银行为利比亚方面业主开立的“银行保函”（Banker's Letter of Guarantee,简称L/G）。

　　“保函”事大

　　银行保函，是作为第三方的银行为企业开立的书面信用担保凭证。当申请企业未能按照协议履行义务时，银行代为履行赔付或退还资金责任。在保函合同关系中，银行为担保人，外方业主为受益人，中国承包方通常为保函申请人。这种保函一经开出，在其有效期内承包商不能撤销，并要承担银行开出保函的相应风险，此风险通常是以中国承包商在银行的等额定期存款或抵押金为代价。

　　普通人难以理解的是，利比亚内乱是导致工程中止的原因，中国企业并无过错，中国企业遭受的巨大损失尚未得到赔偿，为何利比亚方面还能凭借一纸保函进行索赔？

　　事实上，保函可从不同角度进行分类。

　　从保函发挥作用的角度看，保函可分为履约保函、预付款保函、借款保函等，它们分别起到对合同履行、工程预付款和工程借款的担保作用；从与基础合同（即工程承包合同）的关系看，保函可分为独立性保函和非独立性保函。实践中，绝大多数银行保函为独立性保函，也可称为“不可撤销保函”（Irrevocable Guarantee）或“见索即付保函”（First Demand Guarantee），这种保函独立于作为基础合同的工程承包合同，也就是说一旦开立这种保函，不管工程承包合同履行情况如何，过错在何方，只要形式上符合保函列明的条件，受益人均有权要求银行承担赔偿责任。

　　其中，具有“独立性”、“不究因性”、“见索即付性”的保函从根本上确保了保函受益人的权益，避免了因为工程承包合同争议而影响受益人权利的实现。

　　然而，其在一定程度上造成的不公平也显而易见。尽管有关方面未透露详情，但基本可推断中国有关银行为利比亚工程项目开立的大部分为独立履约保函。也就是说，不论是因为利比亚战乱还是其他什么原因，只要工程未按期完工，利比亚方面的受益人即可根据手头的保函向中国有关银行索赔。无疑，独立履约保函给中国企业和银行带来了意料之外的风险。

　　头悬一颗定时炸弹

　　近年来，随着中国企业“走出去”步伐的加快，体现成本优势的中国企业对外工程承包项目激增，涉及合同金额巨大。中国企业赴海外承揽建设工程项目、与当地业主签订相关合同时，往往会被要求提供某种形式的担保，以保证中国企业按期、按质履行合同，完成有关工程项目。按照现行国际通常做法，最常见的担保形式就是由作为工程合同第三方的银行向发包工程的业主出具保函，保证在合同未得到履行或出现其他问题时由银行向外方业主作出相应赔偿。

　　根据商务部的统计数据，中国企业在利比亚承包的大型项目一共50个，涉及合同金额188亿美元。按照惯例，这些工程承包项目一般都需提供保函，其中大部分为独立履约保函。如果利比亚未出现动乱情况，中国有关银行一般不会因开立保函而作出过多赔付，对于业务收入长期依赖存贷差的中国银行业而言，这项中间业务收入不菲，具有一定的吸引力。但在当前局势下，保函就成为一颗定时炸弹，即使除开工程已完工部分，保函涉及的未完工金额也将是一个天文数字。

　　两家利比亚银行近期向中国多家银行提出的“不延期即付款”要求意味着，如果中国企业建设的工程不能如期完工，根据“履约保函”的相关条款，利比亚业主就可按1:1的金额索赔。如果不延期的话，银行就要承担相应赔偿。

　　不过，就目前来看，事态并不是特别严重。事实上，利比亚银行向中国进出口银行、中国银行、中国建设银行提出的11笔保函延期要求（涉及金额3185万美元）的到期日集中在2011年4、5、6、7、8月。直到今天，利比亚的工程业主及其代理银行尚未根据保函直接提出赔偿请求。

　　利比亚的“仁慈”或源于两点：一方面国内动乱是工程中止的根本原因，中国企业并无任何过错，另一方面则是想避免与中国企业和中国有关银行“撕破脸”，为停战后恢复合作留下余地。

　　实际上，利比亚方面根据保函条款采取了折中措施——提出保函延期。这一背后的深意在于，设定了有效期的保函，可让受益人在有效期内索赔，有效期一过，保函将失效，相关权利统统丧失，受益人将失去银行的担保。

　　对于见索即付的保函而言，受益人有权提出延期要求，如不能得到满足，则可要求即行赔付。可以想象的是，中国有关银行通常会同意利比亚方面提出的保函延期要求。一来对方有权提出此项要求；二来若不同意该项要求则赋予了受益人立即索赔的权利。

　　如何控制保函风险

　　除了中国承包企业的风险外，人们还关注中国有关银行在未来可能面对的风险和遭受的损失。

　　中国银行新闻发言人赵蓉在4月4日接受新华社记者专访时表示，对于近期利比亚局势给客户和中国银行带来的潜在业务风险，中国银行一直高度关注并采取了必要的风险防范措施。

　　在我看来，利比亚战乱引发的银行保函风险客观存在，但该风险的存续，将视利比亚政局发展而变化。考虑到我国目前对外直接投资中对外工程承包所占比例较高、在政局相对动荡的发展中国家比重偏高的现状，开立银行保函的需求依然较大，保函赔付的风险依然较大。因此必须进一步研究规范银行保函开立程序，降低银行保函或有风险的措施。

　　首先，银行应从专业技术上对各类保函的条款进行分析研判。对非独立性保函、不符合赔付条件的保函，依法不予赔付，使其自然失效，必要时依照保函相关条款通过诉讼或仲裁等争端解决途径维护自身权益。

　　其次，要做好赔付后的追索工作。银行在接受开立保函申请时，应已预见到可能出现的风险，一般会要求申请开立保函的中国企业提供相当比例，甚至是100%的反担保、抵押物或保险金。根据保函作出赔付后，银行可较便利地向申请人追索。而中国企业则只能根据有关准据法律和工程合同向利比亚有关方面追偿。实际上，银行的风险可通过此种模式得到有效控制，而承包工程的中国企业则成为实质风险的承担者。这非常符合公平原则，因为这些风险本来就是因为中国企业“走出去”开展直接投资而引发的，要勇敢地走出去，就要勇敢地承担走出去的各类风险。如何防范这类风险，则是我国对外投资保护体制建设的命题。

　　再次，应积极争取政府支持。某种程度上说，银行为中国企业提供担保是对“走出去”战略的支持，政治意味甚于商业意味，很多项目“不得不做”。银行可积极争取诸如政府承诺、土地使用权抵押、财政挂帐等形式的政府支持，有效防范控制银行因开立保函而引发的风险。

　　最后，要审慎处理保函业务。开展保函业务前要做好充分准备：第一，应充分了解分析掌握外国投资环境，按出现扰乱正常商业秩序情况的可能性将东道国的风险划分为中低风险、高风险和极度风险等多个等级，分别设定保函申请条件，风险愈高，收取的费用愈高，须提供的担保愈多；第二，慎重选择合作对象，银行只应当接受信誉好、实力强、资金充裕、得到政府支持、具有丰富对外投资经验和协调能力的企业申请保函。子公司申请则须母公司担保，在全球范围授信。一般而言，这些企业与银行有很密切的合作，不会因保函追索而轻易影响与银行的良好关系；第三，根据需要就保函业务向中国出口信用保险公司等国家认可的政策性保险公司进行适当投保，努力降低风险；第四，在出现风险苗头时，及时作出足额风险拨备，尽可能减少对银行业务的冲击。

　　(作者系中国政法大学国际法学院副院长、国际经济法学博士生导师，《法治周末》记者黄希韦对本文亦有贡献)