作者：郝赟，靖霖刑事律师机构票据犯罪研究与辩护部副主任 

根据《贷款通则》第七条之规定，贷款依据其经营属性分为自营贷款、委托贷款与特定贷款。其中，自营贷款系指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。非自营贷款系自营贷款的对称，包括委托贷款与特定贷款。其中，委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险，住房公积金贷款便是典型的委托贷款。特定贷款系指国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款，一般用于国有企业重大设备改造项目、国家重点工程建设项目、国家重点扶贫项目以及国家重点科研项目等投资。

一、套取特定贷款转贷牟利的刑事定性

就特定贷款而言，由于其审批权限归属于国务院，且由国务院对该类贷款可能造成的损失采取补救措施，作为贷款人的国有独资银行仅为国务院批准决定的执行者，故特定贷款作为国家投资的政策性属性明显，其发生过程并未落入刑法分则第三章第四节之规范目的即市场经济意义上的金融管理秩序之范畴。因此，特定贷款不属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”。

二、套取委托贷款转贷牟利的司法分歧与风险提示

就委托贷款而言，司法实践对其是否属于高利转贷罪的实施对象存在分歧。

以住房公积金贷款为例，在燕某某受贿、高利转贷案【（2018）皖0826刑初244号】中，法院认为：“住房公积金系单位及其在职职工缴存的长期住房储金，该储金由住房公积金管理中心存入银行开设的专户，贷款由住房公积金管理中心审批，并委托银行办理的业务，住房公积金管理中心承担公积金贷款风险。住房公积金个人贷款业务属银行表外业务，为银行非自营性贷款，被告人燕某某将贷款的住房公积金转借他人获利，未侵犯国家对信贷资金的发放及利率管理秩序，没有侵犯国家的信贷管理制度，故被告人燕某某的行为不构成高利转贷罪。”该一审判决已生效。

而在代传娥受贿、贪污、高利转贷案【（2016）黔0625刑初179号】中，法院则认为：“被告人代传娥以转贷牟利为目的，采取虚假的理由套取金融机构贷款（笔者注：本案中系住房公积金贷款）高息转借他人，违法所得数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款‘以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的’之规定，已构成高利转贷罪。”然而该判决书中未见关于为何将住房公积金贷款认定为“金融机构信贷资金”这一问题的有价值的释法说理。该部分一审判决在二审判决【（2017）黔06刑终75号】中被维持，同样未见释法说理。

鉴于司法实践中确实存在着前述分歧，出于刑事风险防范的考虑，当然不应实施前述套取委托贷款转贷牟利的行为，以免陷入可能旷日持久的刑事诉讼程序并承担定罪风险；况且即使最终未被定罪，前述行为也已成立《贷款通则》意义上的一般违法，须承担相应法律责任。

同时，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述燕某某受贿、高利转贷案的裁判理由，将委托贷款排除在高利转贷罪实施对象之外，争取就高利转贷罪作无罪辩护；但若该意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对委托贷款实施高利转贷行为不会对信贷管理秩序造成实质危险，从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。

三、套取委托贷款转贷牟利的刑事定性：规范目的明确条件下法域间辅助理解的逻辑

就委托贷款究竟是否属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”这一实体问题而言，仍以住房公积金贷款为例：一方面，根据国务院《住房公积金管理条例》第二条后段、第三条及第十三条之规定，住房公积金系单位及其在职职工共同缴存的长期住房储金，由住房公积金管理中心在受托银行开设专户管理，其所有权归属于职工个人而非受托银行；另一方面，根据《住房公积金管理条例》第二十六条之规定，住房公积金贷款由住房公积金管理中心审批并委托银行办理，住房公积金贷款的风险由住房公积金管理中心承担。

由此，虽然住房公积金贷款等委托贷款在形式上系通过银行发放，但本质上只是委托人（如公积金管理中心）借由银行“通道”发放。对受托银行而言，委托贷款属于表外业务，既不占用其自有资金，同时其作为代理人也只是执行者，并不具有审批权限。换言之，委托贷款作为金融机构非自营贷款，实际上并非金融机构贷款，而是借金融机构之手发放的委托人的贷款。因此，委托贷款与前述特定贷款的共性在于非自营性导致其发生过程并未落入刑法分则第三章第四节之规范目的即市场经济意义上的金融管理秩序之范畴，故均不属于“金融机构信贷资金”。

需要明确的是，虽然《贷款通则》第七条将自营贷款与委托贷款、特定贷款两种非自营贷款分列为不同贷款种类，但将非自营贷款排除在“金融机构信贷资金”之外的刑法上的判断却并不能直接由此得出。这是因为，法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性。同一语词在不同法域各自的规范目的之下可能具有不同的内涵与外延，这是由立法活动的复杂性与不同法域的特定功能所决定的，既常见又正当（当然，不同法域的规范目的应当源于统一法秩序，这并非矛盾）。若某一语词在不同法域恰好指称同一概念，则不是因为该语词在某一法域所指称的概念被其他法域直接地、当然地承继，而只是因为该语词在不同法域的具体规范目的之下刚好契合为同一概念。

若依据某一法域在所涉具体论题上的规范目的，已经能够妥当地发现语词所指称的概念或者至少足以排除一部分不合规范目的的对象，则对于该法域已发现的妥当概念或者必要而未必充分的可能概念范畴而言，其他法域中依据各自规范目的所发现的相契合的概念则仅具有辅助理解的功能，与确证概念的依据无关。

将非自营贷款排除在“金融机构信贷资金”之外，不是对《贷款通则》第七条的贷款分类作直接援用，而是因为自营性既是由刑法上“金融机构资金”的表述所得出的最符合国民预测可能的通常语义，同时也是依据高利转贷罪之规范目的将非自营性作为排除对象后所能够得到的最大可能范畴。而这一范畴恰与《贷款通则》第七条的贷款分类相契合，故后者可用于辅助理解前者。