来源：企业之家  中国国际商会（ID：iccchina）

作者：蒋琪 邵晶晶

保函在法律上是银行、融资担保公司等银行类金融机构为其客户（保函申请人）就某一事项（工程承包、贸易等）向受益人（即权利人）提供保证担保。

金融机构根据保函申请人提供的保证金，或者其授信额度，决定是否提供相关保函服务。在这种情况下，保函申请人与被担保人是同一主体。

但是在依据授信额度申请保函的情况下，并非所有企业的资信都能够支持其获得足够的授信，亦或者交易中出现的特殊状况限制其申请授信的资格或额度。

基于此，分离式保函应运而生，将保函申请人与被担保人割裂，保函申请人为他人交易中的债务而向金融机构申请担保。

在分离式保函业务中，由被担保人向提供代开保函业务的企业或者金融机构提交相关准入材料，经企业或者金融机构审批通过后，由担保方（目前以担保公司为主）作为申请人发起保函申请，银行或者非银行金融机构再决定是否接受其申请开立保函。

同普通的保函业务一样，分离式保函的适用法律也是我国《担保法》或者《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，并没有特别法来专门规制相关问题。普通保函和分离式保函关系图如下所示：

通俗地说，分离式保函是由“有授信额度”的保函申请人向银行或者非银行金融机构申请为“没有授信额度”的被担保人的债务开立保函 。分离式保函包含以下四种法律关系：

（1）被担保人与受益人之间的基础合同法律关系，通常为建设工程施工法律关系或者借贷法律关系；

（2）被担保人和保函申请人之间的担保法律关系，即被担保人同第三方担保公司（保函申请人）之间签订担保协议；

（3）第三方担保公司（保函申请人）和保函开立人之间的保函申请法律关系，依据担保协议，担保公司（即保函申请人）向银行或者非银行金融机构（即开立人）申请向受益人开立保函；

（4）保函开立人和受益人（基础交易法律关系中的债权人）之间的保函法律关系。开立人在被担保人无法履行基础合同时，依受益人的请求承担保函项下的付款责任。开立人依保函向受益人承担付款责任的情况下，有权向代为开立保函的申请人索偿。

保函申请人在承担向开立人的赔偿责任后，有权向被担保人，即基础交易关系项下的债务人追偿。分离式保函的意义在于：对于被担保人来说，分离式保函为其增加了交易机会，同时可以避免独立保函见索即付的压力。

而对于银行或者非银行金融机构等开立人来说，保函申请人与被担保人分离后，保函申请人（第三方担保公司）能够通过自己的信用为被担保人增信，减少开立人的偿付风险。

同传统的独立保函相比，在分离式保函纠纷中，作为保函申请人的第三方担保公司在接到保函开立人的偿付通知书时，通常会马上偿付，进而向被担保人/基础交易法律关系的债务人进行索赔，而不会向开立人进行抗辩。

这也导致了分离式保函纠纷通常演变为作为保函申请人的第三方担保公司与作为被担保人的基础交易关系中的债务人之间的追偿权纠纷。

这一特点会在接下来的案例分析及统计数据中得以体现。在江西中联建设集团有限公司与深圳市中合银融资担保有限公司保证合同纠纷一案中，为投标重庆市县中医院的工程项目，被告江西中联建设公司委托原告深圳中合银公司向建行深圳分行申请开具银行投标保证金保函，被告自然人冯某在反担保人处签名。

后重庆市县中医院向建行发函称中联建设公司未能及时提交履约保证金并签订合同，要求建行依据涉案保函支付相关款项。建行先行向重庆市县中医院垫付，然后向中合银公司索赔。中合银公司付款后向中联建设公司及冯某索赔。

本案是典型的分离式保函，保函申请人和被担保人相分离。保函申请人并不是基础交易关系的债务人，而基础交易关系的债务人却不是保函申请法律关系的申请人。

本案的争议焦点是：作为保函申请人的中合银公司是否可以在向保函开立人承担赔偿责任后向被担保人中联建设公司索赔？一审法院根据《担保法》判决保函申请人中合银公司有权向被担保人中联建设公司或反担保人冯某追偿。

被告以基础交易关系抗辩并提起上诉，二审法院从独立保函的构成要件的角度出发，认为被担保人中联建设公司“并未主张或向法院举证证明受益人提交的单据存在不符点，而仅以基础交易关系提出抗辩不符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”第九条的规定及第六条第二款的立法本意，因此未支持其抗辩，判决支持了保函申请人中合银公司的追偿权。

目前，分离式保函的争议纠纷并不多，笔者通过公开数据库查到相关案件17起 ，大都涉及现金流需求较大的建设工程和内保外贷领域。

其中，12起为一审案件，4起为二审案件,1起为执行案件。案件中保函本金的数额较为分散，100万元以下的案件有3件，100-1000万元的有9件，1亿元以上的有2件，总体来说本金数额较小。案由分为追偿权纠纷、保证合同纠纷（比如按照合同约定追加保证金 ）、其他合同纠纷（比如保函担保的基础合同履行完毕后，担保公司向被担保人主张保函占用费 ）和执行异议四类，第一类案件数量最多，很少涉及前述分离式保函中的其他几项法律关系。

法院通常认为担保公司与被担保人之间的担保协议意思表示真实且合法有效，支持担保公司对被担保人的追偿权。提供保函的金融机构仅出现在2起内保外贷类案件中。这些现象说明了目前分离式保函担保金额较小，风险较小；且金融机构在分离式保函业务的审核中，对被担保人和申请人的资信审核把控比较严格，金融机构在此类业务中遭受损失的几率很低。

此外，有8起案件中的保函明确属于独立保函，占到案例总量的一半；“分离”加上“独立保函”的特点，增加了融资的安全性。这8起案件中，有2起被告试图用基础合同抗辩，但法院均因独立保函的独立性没有接受抗辩事由。

另外，笔者注意到，虽然最早的一例判决于2013年作出，但直到2015年，案件量才出现了明显的上升；特别是2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）颁布实施后直至目前，即短短一年半的时间里，发生了6起案件，占分离式保函案件统计总数的三分之一左右。

说明分离式保函在我国境内还是一个比较新的事物，但在近两年更多地被交易主体选择，因此也导致了纠纷的增加。在17起分离式保函案件中，有7起案件的管辖法院为深圳。也就是说，深圳地区从事分离式保函业务的担保公司和银行比较多，深圳的市场交易主体更愿意尝试分离式保函这个新生事物，而且相关市场也是比较成熟的。

但是，虽然“分离式保函”的适用越来越多，实务中有的金融机构在从事相关业务时，并没有明确使用“分离式保函”这个名称，或者使用别的名称，这也为法院认定法律关系带来了不确定性。如平安银行股份有限公司中山分行与深圳市协昇实业有限公司追偿权纠纷案[（2016）粤2071民初2609号]中，协昇公司作为保函申请人，在平安银行中山分行为HENGSHINGHOLDINGGROUPLIMITED在中国工商银行迪拜国际金融中心分行的贷款开立融资性保函，虽然法院未将其认定为“分离式保函”，其实质却符合分离式保函的特点。

而在杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与杭州银行股份有限公司西湖支行信用证纠纷案[（2017）浙0106民初4086号]中，虽然法院将涉案保函认定为“分离式履约保函”，却阐述道“按照文义解释，分离式是指保证关系与基础交易关系的分离，”其中的分析逻辑明显指向独立保函。这里的“分离”其实是独立保函中基础关系与保证关系的“分离”，而非分离式保函的“分离”。

综上所述，作为新类型保函业务，“分离”加上“独立保函”的特点，分离式保函为商事主体降低了资金压力，创造了更多的交易机会，更大限度地激发了市场活力。法院对保函申请人追偿权的支持，也使得作为保函申请人的担保公司能够放心地提供担保，进一步促进市场交易。

对于金融机构来说，有资信更强的担保方为被担保人增信，降低了保函申请主体的风险。但是，目前分离式保函的安全性来源于担保金额不高的现状；对于标的额大的交易，适用可能性低。因此，分离式保函业务仍有进一步发展的空间。

作者：蒋琪 邵晶晶