作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

股权代持中，实际出资人（即“隐名股东”）与名义出资人（即“名义股东”或“显名股东”）订立股权代持协议，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，由名义股东按照隐名股东的授权行使股东权利和处分股权。

齐精智律师提示：在自然人股权代持中，因代持所引发的纳税义务在刑法上的逃税罪与税收征管法上的纳税行政责任有所不同。当条件成熟时，实际出资股东可以解除股权权代持协议或依据股权代持协议的约定的方式，从实际出资人转变为登记股东，实际出资人和名义登记股东均面临税务风险。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、股权代持还原中的财税风险。

1、未出资、未参与经营管理也未从该公司获取任何利益的名义股东不是纳税义务人。

裁判要旨：经审理查明，被告人陈XX于2004年在鄂托克前旗工商局注册成立了鄂托克前旗正泰商贸有限责任公司，因注册该公司需要2名以上股东，故陈XX让其朋友陈X挂名担任公司股东，其中陈XX占公司90.91%的股份，陈X占公司9.09%的股份，但公司实际由陈XX出资并管理，陈X未出资、未参与经营管理也未从该公司获取任何利益。

陈XX于2007年12月14日将鄂托克前旗正泰商贸有限责任公司股权转让给新矿内蒙古能源有限责任公司，共获取股权转让费72000000元。鄂托克前旗地方税务局在对鄂托克前旗正泰商贸有限责任公司股权转让检查时，发现陈XX在获得转让费之后，一直未申报缴纳税款，鄂托克前旗地方税务局于2013年10月14日向陈XX、陈X分别下达了鄂前地税限通字（2013）002号和003号《限期缴纳税款通知书》，陈XX名下应缴纳税额6778247.60元（其中包含个人所得税6545520.00元、印花税32727.60元、滞纳金200000元）；陈X名下应缴税额657752.40元（其中包含个人所得税654480.00元、印花税3272.40元），合计应缴税额及滞纳金7436000元。

陈XX在收到限期缴纳税款通知书后，分别于2013年9月12日、11月5日向鄂托克前旗地税局缴纳500000元、300000元的税款，剩余6636000元未按期缴纳，鄂托克前旗公安局于2013年11月15日对本案立案侦查。2014年1月17日陈XX向鄂托克前旗地税局缴纳剩余款项6636000元。2014年1月23日，被告人陈XX到鄂托克前旗公安局投案自首。

本院认为，被告人陈XX采用欺骗、隐瞒手段，不申报纳税，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控被告人陈XX犯逃税罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持

案件来源：陈XX逃税罪一审刑事判决书 内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）鄂前刑初字第11号。

2、企业代持个人限售股处置，不论盈亏，都按自有资产出售处理，转付给实际所有人的金额不得扣除；同时实际所有人也不用扣缴个人所得税。

《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号）（以下简称“39号公告”），其中规定，“对于因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税；完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税”。

3、股权代持还原中，登记的股东为纳税义务人。

85、《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答(二)》问：目前有企业提出代持股份转让事项，其提供的资料主要包括代持股份的合同、公证等资料，他们认为代持股份作为一种股权处理方式在实务中是存在的，法律并未禁止，从《合同法》理解一般属于委托代理关系。但《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》规定，股东或者发起人必须以自己的名义出资，股份公司仅承认登记在股份公司股东名册的股东的权利义务。请明确税务如何对待？

答：纳税人采用法律许可或不禁止的方式代持的股份发生转让的，仍应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法征税，另有规定的除外。

二、股权代持还原中的法律风险。

1、有限责任公司隐名出资关系中的实际出资人，不经其他股东过半数同意无法获得股东资格。

裁判要旨：隐名出资关系即使成立中的实际出资人并不当然地具备股东身份，其能否成为股东，关键在于能否取得半数以上的其他股东同意，缺乏该条件则无法获得股东资格。

1、实际出资人、名义股东、公司三者之间存有两个独立的法律关系，一是实际出资人与名义股东之间的合同关系，二是名义股东与公司之间的出资关系。实际出资人享有何种权利由其与名义股东之间的约定来确定，在性质上属于合同项下的权利，而非股东权利。也正因为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条赋予其的身份名称为“实际出资人”，而非“隐名股东”，目的就是避免产生其已获股东资格的误解。

2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，实际出资人成为股东的意愿能否实现，关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。一旦达不到这个要求，实际出资人将面临显名失败的结局。立法作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性，但对于其他股东作出意思表示的具体方式未作限制性规定。

案件来源：《江苏法院公司审判十大案例》“有限责任公司隐名出资关系中的实际出资人不经法定程序无法获得股东资格”

2、仅有转账凭证而书面无代持股协议，即便兄弟关系、家庭成员出庭作证，也无法确认股权代持关系。

裁判要旨：如果无证据证明隐名股东与显名股东之间达成了合法有效的代持股合意，转款用途亦不明确，即便增资资金来源于“隐名股东”，亦不能就此认定其享有股东权益。

案件来源：王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2014)民二终字第21号]。

3、名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

裁判要旨：《公司法》第三十三条第三款规定："公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。"依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

对于规则6，也有不同的认识，认为《公司法》第33条第3款中的"第三人"应当根据商事外观原则认定为"善意第三人"，因此第6个规则中的案例执行异议应当成立。（详细内容可以参见《无讼阅读》2016年4月19日刊登《案例解读：外观主义原则在股权纠纷中的适用》）

案件来源：哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案---最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书 。

综上，股权代持中实际出资人还原为登记股东，在纳税上存在税务风险。

作者简介：

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师

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