在巴西主张债权的三种司法程序
2009-06-19 15:54
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作为国土面积世界第五、南美洲第一大国、世界第五大经济体，巴西与中国、俄罗斯、印度并称“金砖四国”，在世界经济中占有举足轻重的地位。
作为国土面积世界第五、南美洲第一大国、世界第五大经济体，巴西与中国、俄罗斯、印度并称“金砖四国”，在世界经济中占有举足轻重的地位。
由于地缘等原因，美国是巴西主要的贸易对象、最大的债权国和投资国，投资额占外国在巴西总投资额的1/3。受全球金融危机及本币雷亚尔对美元贬值等多重影响，2008年前11个月，巴西外贸顺差比2007年同期下降了38.36%，贸易偿付及履约风险加大。
同时，巴西也是我国重要的贸易伙伴国之一，2007年中巴双边贸易额达233.67亿美元。与巴西有业务关系的中国企业，有必要对巴西的法律环境，特别是涉及商事纠纷及处理的相关法律有初步的了解和认识，在签订合同时有针对性地制订一些有利于保障自身权益的条款。一旦发生风险，企业要学会依靠当地法律捍卫自己的权利。
一、法律环境
巴西是联邦共和制国家，为多个州、城市及联邦地区的联盟形态。其法律体系靠联邦政府、州市政府的法典和法律来约束，同时兼顾各地区的自身利益。一般情况下，司法裁决的做出是基于已有法典和法律。在没有法典和法律可供参考的情况下，法庭将根据以往类似案例、惯例、及公认的法律准则裁决的方法做出裁定，但以往法律的裁决结果对以后的裁决不具有法律约束力。
联邦宪法准许联邦政府、州政府以及联邦地区在以下相关方面立法：税收、金融、经济、监狱、生产及消费、环境污染或消费者损害、教育、社会保障、卫生保护及防范疾病等。在这些方面，联邦政府的权限主要集中在指导方针的确定，而州及联邦地区政府的主要责任则是在联邦政府的指导方针下，确立在这些方面的补充性法律。城市地区的法律权限被限制在与地区利益相关的事务方面。
巴西主要的法律文件是准则文件，一些重要的准则文件有：民事准则，国家税收准则，刑法准则，统一劳工准则，民事程序准则，及刑事程序准则，但这些准则不得与巴西最高法律即巴西宪法相违背。巴西与投资有关的法律主要有《外资法》、《外资管理法施行细则》、《劳工法》、《公司法》、《证券法》、《工业产权法》、《反垄断法》和《环境法》等。
2005和2006年，巴西两项司法条例的修改对现行民事诉讼法典进行了完善: （a）联邦法11232条（2005年制定，自2006年6月起实施）主要涉及判决和裁决的执行；（b）联邦法11382（2006年制定，2007年1月起开始实施）主要涉及票据及特定文书的简易执行程序。制订新条例的目的是在诉讼和执行过程中，向债权、债务双方提供一些便利，提高商事纠纷的解决效率。在此，我们特别对巴西涉及商事纠纷的相关法律规定和司法程序进行简要的介绍，供中国企业参考。
二、主张债权的三种司法程序
根据证明债权真实性文件的效力，巴西提供三种可供债权人选择的民事司法程序，分别是：Foreclosure Proceeding（Execução），Summary Collection Proceeding（Ação Monitória）和Ordinary Collection Lawsuit（Ação Ordinária de Cobrança）。每种程序都有其特定规则。通常情况下，程序越高效，对于文件和前提条件的要求也越高。
（一）Foreclosure Proceeding（Execução）：最长一般不超过两年
根据实际程序，Foreclosure Proceeding可以理解为扣押偿债程序。因为对辨方能提出的抗辩理由及依据有严格限制，该程序是在巴西解决债务纠纷最为迅速的民事司法程序。
巴西法律允许债权人根据票据（包括本票、支票、债券等）和特定文书（包括有效的判决、裁决和具有两名证人合署的还款协议等）申请扣押偿债程序。
法院受理后，债务人需要在3天内支付应付债务。如债务人不能按期履行付款责任，债权人有权要求法院依照如下次序扣押债务人的资产以供清偿债务：（1）银行账户中的现金和投资提存款 ；（2）交通工具；（3）动产；（4）不动产；（5）船和飞机；（6）股票和股权；（7）特定比例的业务收入；（8）珠宝或贵金属；（9）政府公债；（10）抵押品和债券；（11）其它权利。
债务人可以在10天内要求替换被扣押财产。考虑到上述优先扣押次序，债务人会倾向于与债权人通过合同或书面文件指定特定的动产或不动产作为进入该程序时的扣押品，以避免债权人可以在拥有抵、质押资产的同时，仍有权按上述优先次序扣押债务人的其它财产。
而且，债务人有15天的时间进行抗辩，提起抗辩被称为Motion to Stay Proceedings（Embargos à Execução），根据实务可以翻译为禁止扣押程序。巴西民事诉讼法典第741条规定债务人申请该程序时的理由可以包括：（1）传票无效；（2）不可实施扣押（如在债务到期之前提起了其他诉讼程序）；（3）被告人不是债务人；（4）不合理的关联诉求；（5）索赔超过实际债务；（6）付款义务已变化或灭失（如债务互抵或已清偿）；（7）管辖权异议。在禁止扣押程序阶段，债务人可以对债权人提出的诉求进行抗辩，并且可以提供证据证明。
原则上，债务人提起禁止扣押程序不会必然导致扣押偿债程序暂停。在法官在禁止扣押程序的裁定做出前，扣押偿债程序会正常推进。但是如果法官认为债务人的抗辩理由是可以接受的，且债务人资产被扣押与拍卖会导致不良后果，法官可以延迟执行程序直到禁止扣押的裁定做出。如果法官不受理禁止扣押，或法官受理后裁定不暂停扣押偿债程序，债务人资产将被扣押、评估和拍卖，处理后的收益将移交债权人，直至债权人的损失得以弥补。
同时，最新的程序修订给债权人在追偿诉讼中提供了一个更加有效的机制。如在旧的规则下，抵押财产仅能由法庭通过繁杂耗时的公开拍卖程序将拍卖所得冲抵债务，而新修订允许抵押财产在法院官员评估之后直接移交给债权人，由债权人（在法院监督下）自行寻找买家并促成交易以冲抵债务，从而避免了法庭耗费大量时间寻找买家的情况，加速了债务追偿。
（二）Summary Collection Proceeding（Ação Monitória）：最长一般不超过三年
根据实质程序，Summary Collection Proceeding与很多国家的支付令程序类似。当债权人无法提供扣押偿债程序所需的债权凭证，但可以提供证明债权存在的书面证据时，可以向法庭申请支付令。
法庭受理支付令申请后，向债务人发出支付令，但不能立即强制扣押债务人资产。债务人在收到支付令后，可以在15天内提起抗辩（与扣押偿债程序的抗辩程序相似，支付令程序中的抗辩也被称作"Embargos"）。
如债务人提起抗辩，双方当事人需要参加听证程序，即将一切必要的证据在法庭上予以开示，并等待法官做出裁决。如果债务人未提起抗辩，或法官支持债权人的主张，法官将要求债务人在15天内偿还债务并缴纳裁定金额10%的罚金。
在执行期间，债务人仍有权提起上诉。上诉理由可以包括：（1）支付令未送达或送达无效；（2）债权无可执行性（如未到应付款日）；（3）存在未解决纠纷；（4）债权人已获得足额清偿；（5）任何可以影响、改变和消灭债权的理由。如果法官认为债务人提出的上诉合理，且强制执行将对债务人造成损失，他可以暂缓执行程序，直至法官对债务人提出的上诉做出最终裁定。
实践中，债务人一般在此阶段表示承认债务并提出分期还款计划。但首付款不得低于总金额的30%，同时余款偿还不得超过6期，且需加付1%左右的月息。如债务人未能按期还款，法庭将直接强制执行。
（三）Ordinary Collection Lawsuit（Ação Ordinária de Cobrança）：一般耗时五年
普通追偿诉讼是债权人没有任何可以证明债权的票据或书面凭证时的一种选择。
债权人提起普通追偿诉讼后，法院向被告人送达传票。被告有15天时间进行回复，在此期间，债务人可以针对债权人提出的任何事实或权利进行抗辩。如果被告没有进行任何合理的抗辩，法官可以迅速做出判决，转入执行阶段。
如被告人进行了合理抗辩，法官会将抗辩内容告知原告，然后选择时间进行听证和调解。如果双方无法达成庭内和解，诉讼当事人可以向法庭提供进一步的证据，比如证人证词和司法专家鉴定等，以供法庭做出判决，转入执行阶段。
执行阶段程序与支付令的执行基本相同。
三、相关费用
无论选择了哪种程序，其法庭费用差距不大。对于中国企业来说，在巴西采取上述三种法律程序可能涉及的费用主要分为两个部分：
（一）法庭费：法庭费用标准取决于起诉所在州（如在São Paulo，法庭费用为追讨金额的1%左右，一般在R$40,000以内。）
（二）诉讼保证金（针对国外诉讼人）：巴西民事诉讼法典第835节规定，在巴西进行法律诉讼的国外当事人需要提供司法接受的担保或抵押以保证当法院做出有利于被告的判决，国外当事人能够承担被告的律师费和法庭费用。受理案件的法官根据需要决定诉讼保证金标准，通常为总额的10%~20%。值得注意的是，国外当事人可以就保证金金额与法官进行协商。而且，扣押偿债程序不需要诉讼保证金。
四、注意事项
（一）综上所述，无论申请哪种程序，尽量提供更多巴西司法体系认可的证据可以在最大程度上保障债权人权益（详见附件一）。
（二）相关文件的翻译及公证认证：由于巴西官方语言为葡萄牙语，因而其对相关证据文件也有着相当严格的要求，特别是重要文件（如律师授权书、重要的债权债务证明等）均需由具有相关资质的机构进行翻译，并进行公证和认证才能得到法庭的认可。
附件一：
Execution Instruments ?C art. 585
I ?C bill of exchange, promissory note, trade acceptance bill, debenture and payment check;
II ?C public instrument signed by the debtor; private instrument signed by the debtor and two witnesses; settlement agreement confirmed by a Public Attorney or the parties’ attorneys;
III ?C contracts with a mortgage, lien, antichreses or escrow guarantees, as well as life insurances. [before: life insurances and personal liability insurance policy resulting in death or incapability]
IV ?C credit from pension from reseful title and laudemium;
V ?C credit from the rent of real estates, as well as any other accessory obligations, such as condominium contributions, duties and expenses. [before: rent and “condominium contributions”]
VI ?C credit for the payment of court bailiffs, judicial experts, interpreters or translators, nominated by a judicial decision;
VII ?C certificate of tax public debts;
VIII ?C any other execution instrument, recognized as such by the Law.
由于地缘等原因，美国是巴西主要的贸易对象、最大的债权国和投资国，投资额占外国在巴西总投资额的1/3。受全球金融危机及本币雷亚尔对美元贬值等多重影响，2008年前11个月，巴西外贸顺差比2007年同期下降了38.36%，贸易偿付及履约风险加大。
同时，巴西也是我国重要的贸易伙伴国之一，2007年中巴双边贸易额达233.67亿美元。与巴西有业务关系的中国企业，有必要对巴西的法律环境，特别是涉及商事纠纷及处理的相关法律有初步的了解和认识，在签订合同时有针对性地制订一些有利于保障自身权益的条款。一旦发生风险，企业要学会依靠当地法律捍卫自己的权利。
一、法律环境
巴西是联邦共和制国家，为多个州、城市及联邦地区的联盟形态。其法律体系靠联邦政府、州市政府的法典和法律来约束，同时兼顾各地区的自身利益。一般情况下，司法裁决的做出是基于已有法典和法律。在没有法典和法律可供参考的情况下，法庭将根据以往类似案例、惯例、及公认的法律准则裁决的方法做出裁定，但以往法律的裁决结果对以后的裁决不具有法律约束力。
联邦宪法准许联邦政府、州政府以及联邦地区在以下相关方面立法：税收、金融、经济、监狱、生产及消费、环境污染或消费者损害、教育、社会保障、卫生保护及防范疾病等。在这些方面，联邦政府的权限主要集中在指导方针的确定，而州及联邦地区政府的主要责任则是在联邦政府的指导方针下，确立在这些方面的补充性法律。城市地区的法律权限被限制在与地区利益相关的事务方面。
巴西主要的法律文件是准则文件，一些重要的准则文件有：民事准则，国家税收准则，刑法准则，统一劳工准则，民事程序准则，及刑事程序准则，但这些准则不得与巴西最高法律即巴西宪法相违背。巴西与投资有关的法律主要有《外资法》、《外资管理法施行细则》、《劳工法》、《公司法》、《证券法》、《工业产权法》、《反垄断法》和《环境法》等。
2005和2006年，巴西两项司法条例的修改对现行民事诉讼法典进行了完善: （a）联邦法11232条（2005年制定，自2006年6月起实施）主要涉及判决和裁决的执行；（b）联邦法11382（2006年制定，2007年1月起开始实施）主要涉及票据及特定文书的简易执行程序。制订新条例的目的是在诉讼和执行过程中，向债权、债务双方提供一些便利，提高商事纠纷的解决效率。在此，我们特别对巴西涉及商事纠纷的相关法律规定和司法程序进行简要的介绍，供中国企业参考。
二、主张债权的三种司法程序
根据证明债权真实性文件的效力，巴西提供三种可供债权人选择的民事司法程序，分别是：Foreclosure Proceeding（Execução），Summary Collection Proceeding（Ação Monitória）和Ordinary Collection Lawsuit（Ação Ordinária de Cobrança）。每种程序都有其特定规则。通常情况下，程序越高效，对于文件和前提条件的要求也越高。
（一）Foreclosure Proceeding（Execução）：最长一般不超过两年
根据实际程序，Foreclosure Proceeding可以理解为扣押偿债程序。因为对辨方能提出的抗辩理由及依据有严格限制，该程序是在巴西解决债务纠纷最为迅速的民事司法程序。
巴西法律允许债权人根据票据（包括本票、支票、债券等）和特定文书（包括有效的判决、裁决和具有两名证人合署的还款协议等）申请扣押偿债程序。
法院受理后，债务人需要在3天内支付应付债务。如债务人不能按期履行付款责任，债权人有权要求法院依照如下次序扣押债务人的资产以供清偿债务：（1）银行账户中的现金和投资提存款 ；（2）交通工具；（3）动产；（4）不动产；（5）船和飞机；（6）股票和股权；（7）特定比例的业务收入；（8）珠宝或贵金属；（9）政府公债；（10）抵押品和债券；（11）其它权利。
债务人可以在10天内要求替换被扣押财产。考虑到上述优先扣押次序，债务人会倾向于与债权人通过合同或书面文件指定特定的动产或不动产作为进入该程序时的扣押品，以避免债权人可以在拥有抵、质押资产的同时，仍有权按上述优先次序扣押债务人的其它财产。
而且，债务人有15天的时间进行抗辩，提起抗辩被称为Motion to Stay Proceedings（Embargos à Execução），根据实务可以翻译为禁止扣押程序。巴西民事诉讼法典第741条规定债务人申请该程序时的理由可以包括：（1）传票无效；（2）不可实施扣押（如在债务到期之前提起了其他诉讼程序）；（3）被告人不是债务人；（4）不合理的关联诉求；（5）索赔超过实际债务；（6）付款义务已变化或灭失（如债务互抵或已清偿）；（7）管辖权异议。在禁止扣押程序阶段，债务人可以对债权人提出的诉求进行抗辩，并且可以提供证据证明。
原则上，债务人提起禁止扣押程序不会必然导致扣押偿债程序暂停。在法官在禁止扣押程序的裁定做出前，扣押偿债程序会正常推进。但是如果法官认为债务人的抗辩理由是可以接受的，且债务人资产被扣押与拍卖会导致不良后果，法官可以延迟执行程序直到禁止扣押的裁定做出。如果法官不受理禁止扣押，或法官受理后裁定不暂停扣押偿债程序，债务人资产将被扣押、评估和拍卖，处理后的收益将移交债权人，直至债权人的损失得以弥补。
同时，最新的程序修订给债权人在追偿诉讼中提供了一个更加有效的机制。如在旧的规则下，抵押财产仅能由法庭通过繁杂耗时的公开拍卖程序将拍卖所得冲抵债务，而新修订允许抵押财产在法院官员评估之后直接移交给债权人，由债权人（在法院监督下）自行寻找买家并促成交易以冲抵债务，从而避免了法庭耗费大量时间寻找买家的情况，加速了债务追偿。
（二）Summary Collection Proceeding（Ação Monitória）：最长一般不超过三年
根据实质程序，Summary Collection Proceeding与很多国家的支付令程序类似。当债权人无法提供扣押偿债程序所需的债权凭证，但可以提供证明债权存在的书面证据时，可以向法庭申请支付令。
法庭受理支付令申请后，向债务人发出支付令，但不能立即强制扣押债务人资产。债务人在收到支付令后，可以在15天内提起抗辩（与扣押偿债程序的抗辩程序相似，支付令程序中的抗辩也被称作"Embargos"）。
如债务人提起抗辩，双方当事人需要参加听证程序，即将一切必要的证据在法庭上予以开示，并等待法官做出裁决。如果债务人未提起抗辩，或法官支持债权人的主张，法官将要求债务人在15天内偿还债务并缴纳裁定金额10%的罚金。
在执行期间，债务人仍有权提起上诉。上诉理由可以包括：（1）支付令未送达或送达无效；（2）债权无可执行性（如未到应付款日）；（3）存在未解决纠纷；（4）债权人已获得足额清偿；（5）任何可以影响、改变和消灭债权的理由。如果法官认为债务人提出的上诉合理，且强制执行将对债务人造成损失，他可以暂缓执行程序，直至法官对债务人提出的上诉做出最终裁定。
实践中，债务人一般在此阶段表示承认债务并提出分期还款计划。但首付款不得低于总金额的30%，同时余款偿还不得超过6期，且需加付1%左右的月息。如债务人未能按期还款，法庭将直接强制执行。
（三）Ordinary Collection Lawsuit（Ação Ordinária de Cobrança）：一般耗时五年
普通追偿诉讼是债权人没有任何可以证明债权的票据或书面凭证时的一种选择。
债权人提起普通追偿诉讼后，法院向被告人送达传票。被告有15天时间进行回复，在此期间，债务人可以针对债权人提出的任何事实或权利进行抗辩。如果被告没有进行任何合理的抗辩，法官可以迅速做出判决，转入执行阶段。
如被告人进行了合理抗辩，法官会将抗辩内容告知原告，然后选择时间进行听证和调解。如果双方无法达成庭内和解，诉讼当事人可以向法庭提供进一步的证据，比如证人证词和司法专家鉴定等，以供法庭做出判决，转入执行阶段。
执行阶段程序与支付令的执行基本相同。
三、相关费用
无论选择了哪种程序，其法庭费用差距不大。对于中国企业来说，在巴西采取上述三种法律程序可能涉及的费用主要分为两个部分：
（一）法庭费：法庭费用标准取决于起诉所在州（如在São Paulo，法庭费用为追讨金额的1%左右，一般在R$40,000以内。）
（二）诉讼保证金（针对国外诉讼人）：巴西民事诉讼法典第835节规定，在巴西进行法律诉讼的国外当事人需要提供司法接受的担保或抵押以保证当法院做出有利于被告的判决，国外当事人能够承担被告的律师费和法庭费用。受理案件的法官根据需要决定诉讼保证金标准，通常为总额的10%~20%。值得注意的是，国外当事人可以就保证金金额与法官进行协商。而且，扣押偿债程序不需要诉讼保证金。
四、注意事项
（一）综上所述，无论申请哪种程序，尽量提供更多巴西司法体系认可的证据可以在最大程度上保障债权人权益（详见附件一）。
（二）相关文件的翻译及公证认证：由于巴西官方语言为葡萄牙语，因而其对相关证据文件也有着相当严格的要求，特别是重要文件（如律师授权书、重要的债权债务证明等）均需由具有相关资质的机构进行翻译，并进行公证和认证才能得到法庭的认可。
附件一：
Execution Instruments ?C art. 585
I ?C bill of exchange, promissory note, trade acceptance bill, debenture and payment check;
II ?C public instrument signed by the debtor; private instrument signed by the debtor and two witnesses; settlement agreement confirmed by a Public Attorney or the parties’ attorneys;
III ?C contracts with a mortgage, lien, antichreses or escrow guarantees, as well as life insurances. [before: life insurances and personal liability insurance policy resulting in death or incapability]
IV ?C credit from pension from reseful title and laudemium;
V ?C credit from the rent of real estates, as well as any other accessory obligations, such as condominium contributions, duties and expenses. [before: rent and “condominium contributions”]
VI ?C credit for the payment of court bailiffs, judicial experts, interpreters or translators, nominated by a judicial decision;
VII ?C certificate of tax public debts;
VIII ?C any other execution instrument, recognized as such by the Law.
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