来源：建纬律师（ID：sh_jianwei）   作者：刘梦雨

商业银行开展资产托管业务的法律风险防范

——从托管合同审核角度出发

在国际金融领域，资产托管业务有着近百年的历史，是国际金融市场上一项成熟的产品。而近几年，在国内息差收窄、金融托媒的经济大环境下，资产托管业务以其能“增加中间业务收入、沉淀低息负债、提供综合效益”的优点愈发受到国内商业银行的青睐。同时，国内资本市场的快速发展进一步带动了托管市场的迅速扩张，目前国内的资产托管业务已由最先发端的公募基金领域逐渐扩展至保险、客户理财、产业基金、私募证券投资等多个领域。根据中国银行业协会公布的统计数据显示，截至2016年末，国内商业银行资产托管规模已经超过120万亿元。

广阔的市场前景为商业银行发展资产托管业务提供了沃土，但作业务开展中的潜在风险值得投以必要关注。下文，笔者将结合自己为商业银行提供托管业务法律顾问服务的经验，就当前法律环境下商业银行规避托管业务潜在法律风险予以提示。

一、 国内商业银行托管业务品种

目前，国内商业银行可开展的托管业务品种多达十几种，主要有：证券投资基金产品托管、股权投资基金托管、证券公司客户资产管理托管、基金公司特定客户资产管理托管、信托财产托管、社保基金托管、银行理财产品托管、客户资金托管、交易资金托管、受托投资管理、跨境投资产品托管、保险产品托管、企业年金及养老基金托管由劳动与社会保障部门审批。商业银行开展托管业务需要事先获得资质审批，目前我国并无统一的审批部门，现有的审批部门有证监会、银监会、人民银行、保监会、劳动与社会保障部门。证监会审批基金类产品托管，银监会审批信托、社保基金类产品，保监会审批保险类托管产品等，具体详见下表：

需要注意的是，商业银行在开展上述托管业务品种时需同时获得特定部门及银监会的批准。

二、现行法律框架

截至目前，我国并未出台专项部门法就商业银行可开展的各类托管业务进行规范，仅在证券投资基金领域及保险领域有出台专项法规对托管业务予以专项规范，此外其他类型的托管产品管理多散见于法律、行业性规范或部门规范的章节性规定。总体来说，调整托管业务的形式主要有以下三类：

（一） 专门性法规

1. 《证券投资基金托管业务管理办法》

2013年，中国证监会与中国银监会联合发布《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称《业务管理办法》），自2013年4月2日起施行。《业务管理办法》共六章四十二条，主要包括托管业务准入、托管职责履行、托管业务内部控制、托管监督管理等内容。《业务管理办法》是在2004年中国证监会与中国银监会联合发布实施的《证券投资基金托管资格管理办法》基础上修订完成的，较之后者，《业务管理办法》主要修订内容有：

第一，关于托管资格准入方面，提高对基金托管资格准入的专业化要求，强调托管部门业务的独立性与完整性。

第二，关于托管资格后续管理，建立了托管资格退出机制，对于缺乏业务发展战略、长期不开展基金托管业务，或者出现严重违规的托管银行，将依法取消托管资格。

第三，进一步落实基金托管人的共同受托职责，以法规形式明确细化托管人各项法定职责，强化托管业务的内部控制要求，使基金持有人权益得到最大程度的保障。

2. 《关于规范保险资产托管业务的通知》

2014年10月，中国保监会与中国银监会联合发布《关于规范保险资产托管业务的通知》（以下简称“《通知》”），就保险领域的托管业务开展进行明确要求。《通知》从两方面对托管业务进行规范，一是明确了托管机构至少应当履行的八项职责范围，二是列举了托管机构从事保险资产托管业务的禁止性行为，具体如下：

托管机构应履行的八项基本职责:

(1) 安全保管托管的保险资产；

(2) 根据托管合同约定，代理或协助保险机构开立托管资金账户和证券账户；

(3) 根据保险机构或专业投资管理机构的有效指令，及时办理资金划转和清算交割；

(4) 对托管保险资产进行估值和会计核算；

(5) 根据托管合同约定,向保险机构提供托管资产报告、有关数据、报表和信息；

(6) 完整保存保险资产托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料自合同终止之日起至少15年；

(7) 对托管的保险资产投资信息和相关资料负有保密义务，不得擅自将上述信息和资料泄露给其他商业机构或个人；

(8) 按照法律法规及保险资金运用相关规定，监督托管保险资产的投资运作，向中国保监会提交监督报告和有关数据、报表，并配合中国保监会对保险机构投资运作进行监督检查等。

保险托管机构禁止从事的行为包括：

(1) 将保险资产托管业务与保险产品销售业务挂钩；

(2) 用非法手段垄断市场，进行不正当竞争；

(3) 挪用托管的保险资产；

(4) 混合管理托管资产和固有资产或者混合管理不同托管账户资金；

(5) 违反合同约定将保险资产委托他人托管（境外投资委托境外托管代理人托管除外）；以托管的保险资产为他人设定担保；

(6) 利用托管保险资产的投资信息和相关资料谋取非法利益；

(7) 违规泄露托管保险资产的投资信息和相关资料；

(8) 将保险资产托管业务与保险产品销售业务挂钩；

(9) 因拒绝执行违反保险资金运用相关规定的划款指令或因严格履行投资监督职责而解除托管合作关系。

（二） 专门性行业规范

1. 《商业银行资产托管业务指引》

2013年中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《指引》”），就商业银行的资产托管业务进行规范。《指引》共六章36条，主要从组织管理、业务管理、风险管理、自律管理等方面进行规范。

总体而言，当特定领域的托管业务未有专门性法规、规范予以特殊要求时，商业银行作为托管行承担的义务责任多以《指引》项下要求的四项基本义务为主，四项基本义务为资产保管、资金清算、投资监督、信息披露。此外，银行可在四项基本义务的基础上依托管合同》约定承担其他义务。

（三） 规范性条款

如前文所述，仅证券投资基金领域及保险领域的托管产品有托管类专项法规、规范予以细化规范，其他类托管产品的托管要求仍由散见于法律、法规里的各条款，其中基金领域就形成了以《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）为基础，特殊基金（主要指私募股权基金及政府出资产业投资基金）规范为延伸的法律体系。并且《基金法》及特殊基金规范项下均设专章就托管业务的开展进行要求。

《基金法》对托管人的规范主要集中在第三章基金托管人和第七章法律责任项下，第三章专章就基金托管人的资格、职责予以规定，第七章集中就托管人的法律责任进行明确，《基金法》基金领域托管人义务、责任的基本法。

关于私募基金领域，除《基金法》外，主要涉及《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金募集行为管理办法》。《私募投资基金监督管理暂行办法》中对托管人的义务要求较《基金法》并无特殊拓展，而《私募投资基金募集行为管理办法》则创新性的要求“监管行就保障募集结算资金的划转安全承担连带责任”。

关于政府出资产业投资基金，2017年最新出台的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》较《基金法》而言，也首次提出“托管行需就基金管理人行为是否符合基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议进行审查”。

后文笔者将就“监管行就保障募集结算资金的划转安全承担连带责任”及“托管行需就基金管理人行为是否符合基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议进行审查”这两点特殊监管要求进行适用分析。

三、 资产托管的内涵

通过上节对托管业务目前适用的法律依据分析，结合目前学理通说，目前商业银行作为托管行，其承担的托管义务主要以资产保管、资金清算、资产复核、监督投资此四项基本义务为基础，在此基础上可根据特殊领域法规要求或托管合同约定增设其他义务。因此，笔者将以资产托管的最低业务要求对托管业务的内涵进行界定。

托管银行的托管义务基本包括以下四方面：资产保管、资金清算、资产复核、监督基金管理人的行为。资产保管体现为设立独立账户保证基金资产安全，资金清算体现为依照基金管理人指令办理资金往来，资产复核体现为建立基金账册进行会计核算，监督基金管理人行为主要体现在监督基金管理人按照基金合同约定履行合同义务。

一、法律责任

根据前述，目前我国尚未出台适用各类托管产品的法律规定，仅证券投资领域有《基金法》对托管行的业务及法律责任进行了设定，根据该法托管行法律责任主要有以下三种，即民事赔偿、罚款、罚金，适用情形如下：

关于民事赔偿。根据《基金法》相关规定，托管行违反《基金法》规定或者基金合同约定给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担民事赔偿责任。

关于罚款。根据《基金法》规定，托管行有以下情形时可能会受到罚款：未对基金财产实行分别管理或者分账保管；与基金管理人相互出资或者持有股份；基金财产用于禁止领域的投资或者活动；从事重大关联交易未信息披露；不按照规定召集基金份额持有人大会。

关于罚金。《基金法》并未就罚金的适用进行详细描述，仅在法条中笼统规定“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。

综上可知，在现有法律框架下，托管行可能承担的法律责任主要集中在证券投资基金领域，可能引起较重法律责任的行为主要体现为对基金财产或份额持有人的侵害。但只要托管行合法合规运行，此类法律风险很大程度上可予以规避。

二、行业处罚

目前，主要在《商业银行资产托管业务指引》及《私募投资基金监督管理暂行办法》中涉及对托管银行的行业处罚措施。

《商业银行资产托管业务指引》中设定的行业处罚措施主要包括：警示、责令限期整改、内部通报批评、暂停及取消托管委员会成员单位资格、报请银监会处罚。适用情形是托管银行违反自律管理规范。而所谓自律管理规范，《商业银行资产托管业务指引》中有分条列举，主要指以下几种情形：建立托管银行的自我约束和互相监督机制；通过托管委员会的成员大会参与自律管理；依法合规经营，抵制不正当竞争行为；遵循商业道德，不诋毁同业，不利用不正当手段干预托管市场秩序，不非法泄露客户商业秘密，不进行不正当竞争；加强对从业人员的监督和管理；实施行业信息统计、分析和披露。

《私募投资基金监督管理暂行办法》中设定的行业处罚措施主要包括责令改正、警告、罚款。适用情形有两种：一是未如实向投资者披露可能影响投资者合法权益的重大信息、隐瞒或者提供虚假信息，二是存在特定的不当行为，具体包括财产混同用于投资活动；不公平地对待管理的不同基金财产；侵占、挪用基金财产；泄露未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；玩忽职守，不按照规定履行职责。

通过分析上述两部规范可见，《商业银行资产托管业务指引》多为概括性行业道德要求，无需转化为合同条款也需托管行在日常业务开展中予以遵守，而《私募投资基金监督管理暂行办法》更多的是对托管行四项基本义务的反面细化、例举。行业处罚涉及的行为规范较法律规定、合同约定的义务已是最低要求，因此行业处罚风险也是可予以规避的风险。

三、违约责任

在当前普适性法律缺位、行业规范要求偏低的现状下，托管行最有可能承担的风险为违约责任风险。因此托管合同审查是防范该类风险的重要手段。一般而言，托管行在托管合同项下的义务设定分为必备义务和自选义务。必备义务主要是指资产保管、资金清算、资产复核、监督投资四项基本义务，在此基础上托管行可根据与委托人的协商结果另行设定其他义务。

目前国内关于托管行的立法仍不完善，行业规范要求较低，因此托管合同的条款设置构成了托管行的主要义务及责任来源。为有针对性的防范托管行的违约风险，后续，笔者将结合自身实务经验，以专章形式对资产托管合同的审核思路、审核要点进行总结分析。