作者：林艳

前言:

这几天，看到各大公众号都在推送一篇《融资租赁参与住房租赁市场的可行性》，笔者有一些不同的看法和意见。一年前，笔者曾写过一篇《初探房地产融资租赁的可行性》，在文章中仅仅结合法理和实践操作进行探析，提出一些看法”虽然关于房地产等不动产能否作为租赁物在法律上尚无定论，但在实践中由于存在大量的房地产融资租赁操作案例，如果单纯认为房地产融资租赁合同无效，将不利于融资租赁行业市场的健康发展，可能引发巨大的金融风险。

笔者认为，结合当前行业发展现状及立法趋势，应本着促进交易、适当前瞻的指导思想，审慎对待房地产融资租赁业务。”时隔一年，再针对房产特别是住房能否作为融资租赁业务的租赁物，做出一些补充意见。

近年来，房产尤其是住房能否作为租赁物在行业内争论不止。笔者认为，尽管法无禁止，但这一业务存在诸多风险，其实践操作较大。

一、法理上暂无依据

我国并未出台专门的融资租赁法律，《合同法》及《最高院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》对租赁物的范围未界定。在部门规章层面,《金融租赁公司管理办法》、《外商投资租赁业管理办法》、《融资租赁企业监督办理办法》三大监管办法中都没有将不动产列入租赁物的范围。

于是，学界一些观点提出，根据“法无禁止即可为”原则，房地产自然可以列入租赁物的范围。但笔者认为，监管办法作为行业主管部门出台的规章，起到一定的约束作用。类似企业《营业执照》列明经营范围的性质，营业执照中未列明的经营范围，企业是不能经营的。同样的，如果租赁公司无视监管的要求，只要办法里没有禁止的都能作为租赁物，必定会造成融资租赁行业的市场混乱。

二、实践操作难题探讨

在探索房产融资租赁交易的过程中，会发现现实操作中存在一些难题，是现行法律与制度无法解决的。笔者归纳总结为以下几点：

其一：出租人无法取得租赁物的所有权融资租赁集融资、融物为一体。从交易结构上看，包含融资合同与买卖合同，在买卖交易的环节，标的为房产。由于我国不动产所有权转移适用登记主义，办理房产变更手续的必要条件是缴纳契税，商业地产契税加其他费用占到房屋总价3%以上，而住房契税占房屋总价的1%-3%，费用相当之高。

在实践交易中，从事不动产的融资租赁公司也很少会去办理过户登记手续。出租人实际上并未取得租赁物的所有权，这与融资租赁业务租赁期间出租人必须享有租赁物的所有权原则是相背离的。

其二：在建工程的障碍不动产主要包括在建和二手房两大类型。从实践案例分析，融资租赁业务的租赁物均为预售商品房。如A地产开发公司将在建的商品房作为租赁物，以售后回租的形式从B租赁公司取得资金，商品房预售登记至B名下。

由于在建工程在法律上不具备所有权，即使办理预售登记，B作为出租人并没有实际取得所有权， A作为承租人并非真正使用租赁物，只是通过套用融资租赁取得资金，且租赁物处于在建阶段，尚不具备出租使用的功能。无论从出租人、承租人还是租赁物角度分析，上述交易结构难以认定为融资租赁业务。

其三：阴阳合同风险上述案例中，B租赁公司作为资金方在给A资金时，出于风险的考虑，往往是以租赁物的市场价值的折扣（行内各家租赁公司折扣不一，3-7折不等）发放租赁款。操作过类似案例的同行可能会深有体会，在交易过程中往往会遇到这样的问题：融资租赁购买合同在房管局登记备案时，为避免对当地房地产市场造成较大的冲击，在备案时合同价格接近于市场价格的。

融资租赁交易双方往往再私下签订补充协议，按照市场价格的折扣明确约定租赁物的购买价，也就是所谓的阴阳合同。一旦发生法律纠纷，是存在一定风险的：以B公司的利益出发，B公司会以登记备案的合同作为抗辩理由，认为A租赁公司未足额支付融资租赁款，要求支付剩余资金，存在一定的合同风险。

其四：司法争议在裁判领域，除个别仲裁委认可房产作为租赁物外（如厦门仲裁委员会审理的一起在建商品房售后回租项目），其他的仲裁机构及法院普遍认为房产作为租赁物的的融资租赁合同，不符合融资租赁合同的法律特征，属于名为售后回租、实为借贷合同。在一定程度上增加了租赁公司的诉讼风险。

其五：监管风险

目前，金融系租赁公司基本都叫停房产类租赁业务。之前提到某外资租赁公司在新三板上市过程中因其房地产融资租赁业务，受到股转系统质询，认为是存在法律瑕疵的。

其六：住房不具备融资租赁的功能 

虽然，目前我国的住房在一定的程度上兼具投资的功能，但从本质分析，住房是作为居住使用为目的的。而融资租赁的租赁物强调的是其经济功能，租赁物是要能为企业产生经济效益的财产。显然，住房不具备此项功能。

其七：经营风险

房产不适合作为租赁物的另一重要因素是房屋的价格不稳定，风险系数大。遇上行情好的时候，租赁物不断升值，风险相对较小，但谁都无法保证未来的房价仍一如既往上走，万一赶上暴跌的时候，房屋的价格可以瞬间跌到50%以下，大部分风险都转嫁到租赁公司身上，非租赁公司所能承受。

                                                                    结语：尽管租赁行业对房产融资租赁业务做了积极探索和实践尝试，但由于法律、税收、监管等制度的不配套，加上房地产行业本身存在政策、经营的不稳定因素,租赁公司在从事房产融资租赁业务中仍存在一定的风险，需谨慎操作。

初探房地产融资租赁的可行性

引言：对于房地产行业来说，2016年将是行业转折点。在“促消费、去库存”的大背景下，房地产企业进行大胆尝试与创新，部分房企纷纷传出转型融资租赁或与融资租赁合作，力争寻求突破点。那么，到底什么是房地产融资租赁？房地产融资租赁是否可行？操作过程中又将面临哪些风险？本文将结合理论和实践做出简要概述。

一、房地产融资租赁概念和特征

融资租赁从上世纪80年代由日本引入中国，经过二十几年的发展，经营范围也从最早的设备租赁，发展到飞机、高速公路、地铁、房地产等领域。

根据《合同法》237条规定，融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易方式。而房地产融资租赁是一种比较特殊的融资租赁，以房地产作为租赁标的物。它不同于普通的房地产出租，具有以下特征：

（1）房地产融资租赁具有融资和融通房地产商品的双重职能。租赁期间，出租人将房地产作为租赁物出租给承租人使用，承租人按期支付租金，通过融物而达到融资的目的。

（2）一般地产出租经营，所有权始终归出租方，而房地产融资租赁可根据合同约定租赁期届满后租赁物归出租人或承租人所有。

（3）房地产融资租赁合同涉及三方当事人，不仅包括出租人、承租人，还包括房地产出卖人。

（4）房地产融资租赁在实践操作过程中，对于承租人来说，除按期支付租金外，还有可能要支付保证金、手续费、回购款等其他款项。

二、房地产融资租赁模式可行性分析

（一）房地产作为租赁物的法律规定

笔者通过梳理现有的融资租赁法律法规，对租赁物的法律规定进行归纳总结。

我国尚未出台专门的融资租赁法，现有法律文件中《合同法》融资租赁合同专章对租赁物的规定并未明确，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中针对租赁物的范围也没有明确界定。

目前从事融资租赁业务的公司主要分为两大类，一类是经银监会批准设立的从事金融租赁业务的公司，主要适用《金融租赁公司管理办法》。另一类是经商务部或其授权批准设立的从事融资租赁业务的租赁公司，包括试点的内资租赁公司和外商投资租赁公司，主要规章依据为《外商投资租赁业管理办法》及《融资租赁企业监督办理办法》。

目前，以上办法针对租赁物范围的规定是不同的：

1、《金融租赁公司管理办法》第四条规定适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，银监会另有规定的除外。

2、《外商投资租赁业管理办法》第六条规定本办法所称租赁财产包括：

（一）生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产；

（二）飞机、汽车、船舶等各类交通工具；

（三）本条（一）、（二）项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的1/2。3、《融资租赁企业监督办理办法》第十条规定：融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。

（二）房地产融资租赁合同是否有效的学理之争

由于法律法规对房地产能否作为租赁物并未明确规定，学界上关于房地产融资租赁合同的性质认定一直存在争议。

学界上主流观点主要分为：

1、支持说。认为房地产作为租赁物的融资租赁合同是有效的。理由主要为：

（1）无论是国内立法、国际公约，还是银监会、商务部出台的监管办法均未限制房地产融资租赁，根据私法自治原则，应当认定为有效。

（2）财政部、国家税务总局联合下发的财税[2009]128号、财税[2012]82号文专门规定了融资租赁房地产税问题，明确房地产售后回租业务，并且需缴纳房产税。

（3）实践中，房地产融资租赁业务大量存在，甚至成为一些租赁公司的主要业务及利润来源，况且目前房地产登记公示制度健全，是最安全的租赁物。如果认定房地产融资租赁合同无效，将会带来巨大的金融风险。

（4）从国际立法趋势来看，经征求国际统一私法协会成员国意见、专家委员会讨论通过的《租赁示范法》第2条规定，租赁物是指承租人所有用于经营活动的财产，包括不动产、资本货物、设备、未来财产，特地的产成品、厂房和役畜。将不动产纳入租赁物范围，房地产当然算入其中。

2、否定说。理由：

（1）认为外商投资租赁公司受商务部监督管理，其出台的《外商投资租赁业管理办法》未规定房地产可以作为租赁物的范围。因此，外商租赁公司不能开展房地产融资租赁业务。

（2）在房地产融资租赁中，承租人不是房地产使用人，而是开放商、承建商等，本质为房地产抵押借款，实质法律关系与融资租赁不符。

（3）房地产项目的融资租赁业务与融资租赁的功能相背离。从融资租赁合同产生及功能上看，融资租赁主要是为生产制造领域提供金融支持，多以设备为标的物。而房地产是一种消费品，在使用中不能创造价值，如果认定房地产租赁合法性，将会违背融资租赁作为金融资本支持实体经济的初衷。

（4）房地产融资租赁不适用于融资租赁合同的法律规则。一般而言，融资租赁的租金应与设备的折旧具有对应关系。租赁期满，设备大多只剩残值，承租人可以以一定名义价格买回。而房地产租赁期满后，租赁物可能大幅度升值。融资租赁合同规则中有关租金设定、租期设计、租赁物的残值计算、租赁期满所有权归属等均不适用房地产融资租赁。

（5）从国际立法上看，国际统一协会制定的《国际融资租赁公约》对租赁物范围表述为“工厂、资本货物或其他设备”，并未将不动产包括在内。

（三）笔者观点

虽然关于房地产等不动产能否作为租赁物在法律上尚无定论，但在实践中仍存在大量的房地产融资租赁操作案例。如果单纯认为房地产融资租赁合同无效，将不利于融资租赁行业市场的健康发展，可能引发巨大的金融风险。笔者认为，结合当前行业发展现状及立法趋势，应本着促进交易、适当前瞻的指导思想，审慎对待房地产融资租赁业务。

三、房地产融资租赁的操作模式

实践中，较为常见的房地产融资租赁模式主要有三种：

一是直接租赁，即融资租赁公司用自身资金代替承租人购买所需的房产，然后将其出租给承租人使用，承租人按期支付租金。租赁期满后，根据租赁公司与承租人的约定，既可由租赁公司收回房产，也可由承租人支付一定名义价款取得房屋所有权。

二是售后回租模式，即开发商将现有的房地产作为租赁物出卖给融资租赁公司，后又向其租回，按期支付租金。该种模式为目前最常见的操作方式。在这种方式下，卖主同时又是承租人，在获得出售资金的同时继续占有使用该房产，对地产公司来说，不失为一项稳健的融资策略。

三是售后回租+保理模式。即房地产公司将其拥有的房地产出售给融资租赁公司，融资租赁公司又与商业银行签订保理业务合同，将房地产售后回租形成的应收账款卖给银行，从而实现资产的盘活。

四、房地产融资租赁的风险分析

当下房地产融资租赁虽然有不少积极的实践尝试和努力，但由于行业对租赁物界定并没有统一，相关政策制度不合理、不完善以及租赁公司自身定位不准确，在操作过程中将产生一定的风险。

（一）政策性风险

目前我国法律对租赁物界定不明确，各监管部门、立法机关、行政执法部门对该问题的认知也不一致。

1、首先，各地法院或仲裁机构对房地产融资租赁合同的有效性认定不一致。在司法实践中，各地法院普遍认为融资租赁只适用于动产租赁，而一些仲裁机构对此有所突破，如厦门仲裁委员会对某外资租赁公司商业地产融资租赁案件中，裁定融资租赁合同有效。因此，融资租赁公司在设计合同条款时，纠纷解决方式的选择也是个斟酌点。

2、监管部门的处罚。融资租赁业务主要归银监会、商务部监管，在开展房地产融资租赁业务过程中，若监管部门不认可，则可能会受到一定的行政处罚。

3、其他。如某外资租赁公司在新三板上市过程中因其房地产融资租赁业务，受到股转系统质询，认为是存在法律瑕疵的。

（二）经营风险

经营风险主要是指房地产融资租赁项目决策失误造成的风险。如融资租赁项目的选择、租赁物的选择、租金定价、担保条件的设计等经营过程中可能带来的风险。

（三）税收风险

融资租赁买卖关系不属于真实的销售行为，仅仅是承租企业的融资行为，融资租赁企业不应该缴纳纳营业税、所得税，但在实践过程中，税收成为房地产租赁业务的一项障碍。在开展业务前，要事先和税务部门沟通好，若未被认定是融资租赁的不动产业务，而被认定是卖房行为，除要缴纳营业税、契税、印花税外，还有可能涉及土地增值税等。

（四）信用风险

房地产商大多靠庞大的资金链支撑，由于地产行情的不乐观，一旦销售不理想或其中资金链断裂，融资租赁公司将无法正常收回租金。为了防范信用风险，在从事租赁业务时，应注意：

1、加强对地区房地产市场的调查：掌握承租人所在地经济状况、人口规模、房价、未来发展潜力等信息，以便进一步分析项目的可操作性；

2、承租人主体资格及偿租能力的审查非常必要，包括审核承租人的主体资格、财务状况、信用记录等具体措施；

3、担保措施的设计。实践中，融资租赁公司在开展房地产租赁业务时，往往会追加资产抵押、股权质押、自然人及法人保证等担保措施。

4、加强应收租金的收取。对应收租赁款项的收取进行监控，尽早发现存在财务困难、延迟支付租金等现象以便及时采取有效措施防范风险的发生。