文／熊志坚 上海市浩英律师事务所律师

来源：《中国对外贸易》

案例：

印度A公司于2005年4月3日与中国B公司签订了销售合同，向中国B公司购买链篦机、混合机等6个单机设备，以组建回转窑链篦机系统。合同约定：合同总价款23.75万美元。中国B公司应提供相关图纸资料，且在合同签订后一周内需开出以印度A公司为受益人的合同总额10%的见索即付银行保函，以保证印度A公司向中国B公司支付合同总金额10%的预付款。合同余款90%由印度A公司在合同签订后两个月内向中国B公司开具信用证。交货期为合同生效后225天内。

2005年4月20日，中信银行沈阳分行根据中国B公司的申请，向印度A公司开具金额为23.75万美元的保函，保函有效期至2005年11月18日。2005年5月9日，印度A公司根据合同向中国B公司汇付了10%预付款23.75万美元。中国B公司收到预付款后，分别向印度A公司提交销售合同项下6个单机设备相关图纸及资料。

2005年6月17日，印度A公司在中国的独资公司与一家济南设计公司签订技术合作协议，约定由该济南公司提供组建回转窑链篦机系统技术设计。中国B公司以主要设备供货方的角色作为该技术协议的第三方在协议上签字，承担督促、协调、配合的义务。

2005年6月28日，印度A公司向中国B公司发电文称：除非收到设计机构出具的初步技术规格说明书，否则将不会开立信用证。2005年11月7日，印度A公司向中国B公司发函称：中国B公司未能履行销售合同规定的提供技术资料的义务，故解除合同并要求付现银行保函。

次日，印度银行孟买国际部也发函给中国B公司，要求中国B公司通知出具保函的银行支付保函金额。2005年11月16日，印度A公司以中国B公司违约为由，委托印度银行向中信银行沈阳分行发出索偿通知。

中国B公司认为其并未违反保函的基础合同，印度A公司对保函之索偿过程存在中存在欺诈，故向沈阳市中级人民法院提起诉讼，请求判决中信银行辽宁省沈阳市分行终止支付保函金额。

法院经审理认为中国B公司并未违反销售合同，印度A公司故意告知银行虚假情况，试图诱使银行向其支付保函款项的行为已构成保函欺诈，故判决银行应终止向印度A公司支付保函项下的款项。

案件分析

本案中，中国B公司向印度A公司开出的保函为见索即付保函。依据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物的规定，见索即付保函是独立保函，独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函索赔条件，担保人（银行、保险公司等）就应当支付保函项下款项。

然而，针对见索即付保函的独立性，国际惯例同时又确立了“欺诈例外”，即在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款，即构成保函欺诈。

保函欺诈属于侵权法上的问题，依据我国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。印度A公司向银行索取保函项下款项的结果地在中国，中国是案件的侵权行为结果地，应适用中华人民共和国的法律。

故《中华人民共和国民法通则》为案件的准据法来判决是否构成欺诈行为。我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

涉案保函的基础合同是印度A公司与中国B公司之间签订的销售合同，其仅对在该合同项下原告应当履行的义务具有担保效力。依据案件中双方提供的证据可以认定中国B公司已经先后交付给印度A公司6个设备相关的图纸及资料，印度A公司对交付的图纸及资料并没有提出异议，中国B公司履行了符合销售合同中应当履行的图纸及资料的交付义务。

而印度A公司提交的证据不能证明中国B公司存在销售合同项下的违约事实，其亦未指出中国B公司存在保函基础交易下其他违约事实和提交其他证明中国B公司存在保函基础合同项下违约行为的证据。

况且印度A公司在往来电文中是声称“除非收到设计机构出具的初步技术规格说明书，将不会开立信用证”，这是印度A公司与济南设计公司之间的合同义务履行问题，与保函基础合同的销售合同无关。印度A公司在索赔函中陈述的中国B公司违反合同义务与事实不符，不能成立。

因此，印度A公司向银行作出中国B公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其向银行作出虚假陈述为索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。

由于印度A公司构成保函欺诈，其行为违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，印度A公司索取保函项下款项的行为属无效民事行为，中信银行沈阳分行因此应终止向印度A公司支付保函项下的款项，也即适用独立保函的“欺诈例外”。

案件启示

在国际贸易实践中，见索即付保函以其独立于基础交易的独立性且结合了银行信用的优点，正日益广泛地被运用于国际经济交易的各个领域，并已成为现在国际担保的重要趋势。见索即付保函是独立保函，其独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函规定的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项。这与传统意义上的从属性担保完全不同。

然而，这种独立性实为一把双刃剑，其为经济交易带来方便的同时，却也一定程度上也为受益人进行欺诈性索款提供了方便，助长了商业欺诈，破坏了诚信公平的普遍价值。如果明知存在欺诈，却仍然要履行保函义务，那无疑是纵容违法，助纣为虐。

因此，国际惯例同时又确立了“欺诈例外”原则，即在保函受益人存在欺诈的情况下，担保行不应履行保函项下的付款义务。而是否存在欺诈，则需要根据基础交易合同的履行情况来审查认定。这实质上是对保函独立性的一种有限突破，其结果是在一定程度上向传统担保的回归。

本案是见索即付保函“欺诈例外”原则的经典应用。保函受益人企图以其他合同义务来混淆保函基础合同义务，故意虚假陈述保函申请人违约而恶意索偿保函款项。好在保函申请人积极提起诉讼要求止付保函，最终得以成功保护自身合法权益。

结合本案及此类案件的一般规律，我们认为国际经济贸易过程中的当事人从事保函业务时，最好能做到如下几点。第一，保函申请人在申请开具保函时应努力争取最有利的保函文本，适当增加保函索赔难度，为防范保函欺诈设好第一道保护罩。

第二，在基础合同履行过程中，要保留好履约的各类证据资料，适时催促对方及时确认有关履约结果，不给对方留下启动保函索偿的任何借口，从根本上为防范保函欺诈作好准备。

第三，虽然担保人（开具保函的银行）有在保函受益人索偿时立即将有关文件转交保函申请人（委托人）的义务，但在保函有效期内，保函申请人仍应与保函担保人保持联系渠道的畅通，以保证能及时得知任何有问题的保函索偿，从而可以在最短时间内有效采取行动维护自己合法权益。

第四，一旦确认保函受益人存在保函欺诈，保函申请人必须立即向有管辖权的法院提起诉讼，要求止付保函款项，并通知保函担保人。这时候，决策上的任何迟延都有可能使保函担保银行做出错误判断，坐失阻截保函欺诈的最好时机。因此，不失时机的果断出击是保函反欺诈得以成功的关键。