裁判文书信息（和记黄埔、中建五局、中行湖南分行保函付款不当得利返还纠纷案----裁判文书号分别为：成都市中院（2012）成民初字第821号民事判决书、四川省高院（2013）川民终字第453号民事判决书、最高法院（2014）民申字第418号民事裁定书）

前按：

本案判决的意义在与：

一、确认了担保当事人可以依据《担保法》第五条规定在意思自治下设立独立担保的法律适用问题；二、解决了未记载付款支持文件的保函付款单据的确认问题，即将保函条款确立为确定付款单据提交的审查依据。也即在保函未记载付款支持文件的情况下，应以保函记载为依据，确认受益人无需提交索赔通知之外的付款单据即可要求开立人支付担保款项。在开立人据此付款后，申请人不能将保函请求权行使触发条款理解为受益人应当提交的索赔文件“违约证明和损失证明”，并以受益人未提交该索赔文件取得保函款项没有法律依据为由要求返还保函付款。

本案案情概要：

在建筑施工总承包合同订立之前，业主（和记黄埔）要求总承包方（中建五局）为其提供银行开立的，无规定效期的，一旦出现施工违约事件即可支付限额损失赔偿款的，见索即付保函。经总承包方向银行（中行湖南分行）申请，并承诺知晓见索即付保函风险。银行开立此保函并交付业主后，因总承包方发生违约事件并经双方签署确认，业主持函向银行索赔，银行要求受益人提交保函未予记载之单据文件遭到拒绝，受益人坚持直接索赔后，银行向受益人支付担保款项，且总承包方对此知晓亦未提出异议。总承包方后以业主取得保函款项没有法律依据为由，要求撤销保函支付（案经一、二审、申请再审），最终被驳回。

一审判决评析概要：

一审将“‘触发保函支付请求的动因事项即关于申请人违约的声明’认定为‘属于协议内容对是否属于见索即付保函约定不明，进而认定索赔文件为违约证明和损失证明’，并以‘受益人未提交索赔文件不应取得违约赔偿款’” 判决中建五局返还不当得利成立。

一审判决存在的主要问题：

依据惯例，保函索赔条件通常包括索赔通知和付款单据，但保函未记载索赔具体单据事项时，通常将其视为无条件索赔对待，即不要求另外提交付款单据即可索赔并应予支付保函担保款。

一、没有对《履约保证书》是否属于见索即付的独立保函给出“识别”认定；二是没对《履约保证书》性质做出认定；三是对保函未记载单据事项的理解有误

（一）一审判决没从《履约保证书》及开立文件条款以及各方当事人对待《履约保证书》条款的举措与态度进行审查，导致将独立保函性质的《履约保证书》认定为《担保法》上保证担保

1、如一审判决未全面对“2006年12月11日《开具保函申请书》第一条‘我司保证承担保函...如保函／备用信用证受益人提出符合保函／备用信用证条款的索赔时，我司保证在接到你行通知后三日内办理付款手续...我司决不以合同执行情况或一切事实背景为依据拒绝偿付，并放弃一切抗辩及追索的权利’，以及《承诺书》‘保函见索即付风险我单位已经知晓’，还有《履约保证书》第5条‘此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力’ ”，进行全面审查；而单单以 “《履约保证书》第二条 ‘ 总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失’ ”认定“属于协议内容对是否属见索即付性质约定不明”。

2、回避了保函各方对待保函索赔的举措和态度

和记黄埔在与中建五局确认双方均有违约事项造成损失后，依据《履约保证书》向中行湖南分行索赔。湖南分行在通知中建五局直接付款未果之下，最终依据保函记载，仅凭受益人索赔（保函未记载付款单据事项及形式）支付赔偿担保款，中建五局知晓后未向银行提出异议” ，表明各方均将《履约保证书》作为独立保函对待。

尤其中行湖南分行要求和记黄埔提交保函未记载的单据“违约证明和损失证明” ，遭到明确拒绝后依据保函记载付款之行为，表明开立人的立场非常确定：保函未记载付款单据时需担负“见索”后“即付”之确定义务。

一审判决没对此进行审查。

（二）对《履约保证书》性质认定不明确

一审判决将保函付款动因事项即保函付款请求权触发条款“ 总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失”，认定为“属于协议内容对是否属见索即付性质约定不明”，明显错误。

判决对《履约保证书》系何种性质的法律文件（似为《担保法》上保证担保）以及据何要求和记黄埔提交“违约证明和损失证明”作为索赔文件的说理和认定不明确。

（三）对保函未记载付款单据事项理解错误---错误将付款动因事项理解为付款单据事项

保函通常会记载设立支付担保及触发付款的动因事项（即担保设立动因和付款触发动因事项，如为合同之履行提供担保，在发生违约事件后，受益人即有权依据记载要求开立人付款）及担保付款的支持单据事项（通常会将其表述为付款单据，如第三方出具的申请人违约的证明等），依据惯例，在保函仅记载担保动因事项未予记载付款单据事项时，通常将其视为无付款单据条件的见索即付的保函对待，即受益人仅提交索赔通知及保函记载的其他非付款单据文件后，开立人完成形式审查后即向受益人支付担保款。

《履约保证书》除记载保函动因事项外并未记载付款单据事项，该保函应被作为无付款单据条件的保函对待，而非提交需提交违约证明和损失证明作为索赔文件的《担保法》上保证担保，一审判决将其认定非独立担保明显错误。

二审判决评析概要

二审判决从《履约保证书》、《开具申请书》、《承诺书》条款以及索赔中各方当事人对待《履约保证书》等文件的举措和态度，将《履约保证书》识别为见索即付的独立保函，强调保函条款对索赔和文件提交的依据约束，和记黄埔的索赔符合保函条款记载，中建五局关于索赔付款无法律依据的主张不成立，判决撤销一审判决，驳回中建五局请求。

二审判决的进步和不足

一、二审判决的进步在与：

（一）确立了以“综合约定以及保函实践外观举措及立场”识别保函性质的审查规则

从对《履约保证书》及开立文件条款全面审查，以及从保函各方当事人对待《履约保证书》索赔的举措和态度，在尊重开立人对保函实践及立场基础上，准确理解保函条款的真实意思表示，对《履约保证书》独立保函性质做出准确识别，确立了保函性质的识别审查规则。

（二）将“ ‘以保函记载为准’和从惯例提取的‘表面相符’ ”确立为保函争议事项的审查依据和审查标准

二审判决将“依据保函记载索赔、依据保函约定付款”的“以保函记载为准”确立为“保函记载争议事项的审查依据”；尊重保函惯例，将“表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件”的“表面相符”作为确认索赔条件和索赔单据是否符合“相符交单”的审查标准。

在上述规则之下，可以推导出：保函未记载付款单据事项的，应将其视为仅提交索赔要求即符合“相符交单”的无付款单据保函，开立人更无依据要求受益人提交保函记载之外的单据。

二、二审判决的不足：

（一）对《履约保证书》性质认定的法律依据，说理不足

1、没有对《履约保证书》及保函开立文件之付款担保约定符合《担保法》第五条赋予担保当事人设立独立担保之规定进行论证说理，导致对《履约保证书》及开立协议的独立保函性质认定，存在法律依据说理不足的缺陷。

2、没有明确将保函惯例规则及银行业务实践确认为保函识别及审单的参照依据，致使“以保函记载为准”的保函争议事项审查标准推论，缺乏规则和实践依据。

（二）对《履约保证书》单据争议事项的解决和审单依据推论，说理不足

二审判决以“以保函记载为准”及“表面上与保函条款相一致”的“表面相符交单”，作为确认保函记载的索赔文件和索赔单据是否符合保函条款的审查依据和审查标准，并据此认定和记黄埔未提交付款单据索赔和中行湖南分行依据保函记载付款有事实和法律依据。

在双方对《履约保证书》记载事项发生争议（一方主张没有记载付款单据，一方主张应将“违约证明和损失证明”作为索赔文件）时，二审判决“未从保函条款和惯例规则”作为争议单据事项解决和判断是否相符交单的审查依据和审单标准”角度，给出说理论证；使得本案无需提交付款单据即可要求付款和进行付款的推论，存在说理不足的缺陷。

再审裁定评析概要

对于中建五局以“《履约保证书》已变更或者解除，将其认定为独立保函缺乏法律依据” 为由的再审申请，最高法院从“保函有关协议条款约定及各方在保函索赔中的举措和态度”，以及“保函条款约定符合《担保法》第五条关于当事人对担保性质可以另行约定”的角度，进一步明确了“符合保函惯例的，已被各方执行的保函条款约定，具有确定保函性质及单据提交审查依据效力”的保函性质及交单审查规则，并将其确立为保函争议事项及交单审查的裁判规则。

再审裁定的突破与遗憾

一、再审裁定在确认保函性质法律依据上实现了法律适用的突破

2016年12月1日《独立保函司法解释》实施之前，国内没有对保函（独立保函）进行司法规制，独立保函争议纠纷司法裁判处于无直接法律依据适用的局面。

找寻并提供独立保函纠纷裁判的法律适用依据，是此前独立保函纠纷案件裁判人员首先要解决的核心问题。

再审裁定以“根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。’的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效。”，为独立保函纠纷案件司法裁判提供了“允许担保当事人设立与《担保法》性质不同的独立担保法律关系，具体事项遵循约定”的确定法律依据。

这一创制性的法律适用，解决了二审判决法律依据不明的缺陷，驳斥了上诉人《履约保证书》性质认定没有法律依据的质疑。是近年来不拘泥与具体法律规定欠缺，依据基本法律原则规定，在尊重商事实践以及维护当事人意思自治约定约束效力基础上的，法律适用识别与确定上的一项重要突破，具有“法官造法”性质。

再审裁定第一次以最高法院裁判文书的形式，确认了国内独立保函约定的法律效力，对于类型案件统一裁判标准具有重要意义。

二、对《履约保证书》存有争议的单据事项未给出明确具体的审查裁判参照依据，是此次法律适用突破中的遗憾

双方对《履约保证书》是否记载“付款单据”存有异议，以及中建五局再审申请中主张并将国际商会《见索即付保函统一规则》作为审查规则，再审裁定需要对此给出回应，并明确是否将该规则作为对《履约保证书》性质识别和争议事项解决的审查参照依据。

鉴于独立保函与备用信用证的法律性质的一致，以及国内对于信用证实践规则及规制均相对清晰明确，再审裁定具备“将《国内信用证结算办法》、《信用证司法解释》、《见索即付保函统一规则》，作为审查《履约保证书》性质以及解决争议单据事项时的参照规则和裁判参照依据”的基础和条件。

另外，再审裁定如能要求国际商会中国委员会对独立保函国内实践及保函记载单据事项发生争议时解决提供专家意见，在借鉴国内信用证争议事项审查实践和规则基础上，依据《担保法》第五条，参照《国内信用证结算办法》、《信用证司法解释》、《见索即付保函统一规则》，对《履约保证书》独立担保性质给出审查认定，并依据“未记载付款单据时应将其作为无付款单据条件的保函对待”惯例，对涉案保函性质识别和争议单据事项审查给出认定和处理，再审裁定的规则依据将更具明确性和完整性。

本案裁判的启迪

尊重当事人意思自治下的交易约定，尊重保函实践及惯例规则，从鼓励交易、维护担保创新的原则出发，维护支付担保被普遍接受下确立的价值及秩序，借鉴参考保函业成例、国际惯例及规则，确立独立保函法律性质的识别及审单规则，并将其提炼规范为裁判规则。

参考资料：案情简要及裁判摘要

2007年1月8日，和记黄埔（发包方）与中建五局（总承包方）签订建设工程施工《协议 书》。

此前，中建五局于2006年12月11日为订立《协议书》向中行湖南分行申请开具保函，同日向中行湖南分行出具《承诺书》：“...保函见索即付风险我单位已经知晓，由于业主要求的保函格式为无固定效期保函，我局恳请贵行按照业主要求格式办理。针对保函条款要求，我局在此承诺如发生业主索赔事项，我局将在7天内筹集好上述款项交至贵行，由此引起的一切经济纠纷由我局承担，上述保函原件退回贵行后保函方失效。”

2006年12月13日，中建五局与担保人中行湖南分行签署《履约保证书》,约定“...2.如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除。... 5.此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力。"，其后，中建五局将《履约保证书》交付与和记黄埔公司。《协议书》第第31条“履约保证书”条款约定，总承包方须获得一保险公司或银行（担保人）与总承包方以不可撤销的履约保证书按合同条件附录所列的金额共同及分别向发包方保证总承包方会正确地履行本合同。

2009年9月15日，和记黄埔（甲方）与乙方中建五局签订《解除合同协议》约定：“... .四、甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。”，协议签订后，中建五局和和记黄埔未能就工期延误所致双方直接损失解决协商一致。

2012年2月14日，和记黄埔以保函约定担保事由出现， 中行湖南分行发出《索款通知》，要求中行湖南分行支付保函损失担保款1889万元。

2012年2月17日，中行湖南分行将索赔事项通告中建五局，要求中建五局立即办理赔付手续。2012年2月23日，中建五局向中行湖南分行发函，委托中行湖南分行以银行名义依照后附《对索款的回复》样本回复。

2012年2月24日，中行湖南分行向和记黄埔发出《对索款的回复函》，答复如下：“...二、按照《履约保证书》第2条约定，敬请贵司提供下列文件，以便我行进行相应赔付：1.违约证明文件（可以是双方签章确认关于中建五局工期违约的书面文件或仲裁、司法机构生效的裁判文书）。2.损失证明文件（可以是双方签章确认关于中建五局工期违约而造成贵司经济损失具体金额的书面文件或仲裁、司法机构生效的裁判文书）。”

2012年3月8日，和记黄埔对《对索款的回复函》回复如下“：...合同履行过程中，因中建五局违约，工期一再延误...给我司造成重大经济损失，该等事实均系客观存在，正是由于...多次商洽未果，我司依据《履约保证书》向贵行索赔。该保证书第2条约定：“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失......，该约定并未赋予我司向贵行提交相关证明文件的义务，且贵行要求我司提供的违约及损失证明文件明显不合情理。贵行明知我司与中建五局就赔偿事宜不能达成一致意见，却要求我司提供中建五局同意赔偿的证明文件，此举令我司对贵行承担保证责任的诚意存疑。贵行另提出我司须提供生效的裁判文书，证明中建五局违约及应赔偿的违约金后，贵行方承担保证责任。表明贵行要求我司直接寻求司法救济，无意履行担保义务，这完全不符合履约保证书的精神，也使履约保证书失去意义。若贵行坚持我司须提交与中建五局协商一致的文件或相关生效的裁判文书作为承担保证责任的前置条件，我司将遗憾地视为贵行拒绝履行赔付义务，并保留通过法律途径追究贵行保证责任的权利。"

2012年3月14日，中行湖南分行致函中建五局快速办理案涉保函索赔款的划账支付，如未在2012年3月16日上午之前办理付款手续，则中行湖南分行将履行担保责任，最迟于2012年3月16日下午进行对外赔付。中建五局收悉此函后未办理自行划账支付手续。

2012年3月19日，中行湖南分行向和记黄埔支付了《履行保证书》项下索赔款项1889万元。和记黄埔于2012年3月23日向中行湖南分行出具收款说明，告知1889万元已入账收讫，并将《履约保证书》原件予以退还。

中建五局得知中行湖南分行向和记黄埔支付保函担保款项1889万元，以《履约保证书》为非见索即付保函，和记黄埔要求中行湖南分行支付担保款项无法律和事实依据为由，于2012年4月6日向原审法院提起本案返还不当得利诉讼。

诉讼中和记黄埔以中建五局不是见索即付保函担保款项支付当事人，依据合同相对性原则，从程序上抗辩其不是本案适格被告；同时亦从中建五局施工中存在诸多违约行为，造成损失远超履约保函担保金额，从实体上抗辩向中行湖南分行索赔合法。

成都中院以《履约保证书》第二条 “ 总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失”，属于协议内容对是否属见索即付性质约定不明；索赔的前提条件是“如果总承包方违约时”，和记黄埔没有提供“违约证明和损失证明”，中行承担担保责任条件不成就， 做出（2012）成民初字第821号民事判决：

依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条，第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、和记黄埔应于本判决生效后七日返还中建五局1889万元；二、和记黄埔于本判决生效后七日内支付中建五局1889万元的资金占用利息损失

二审四川省高院以“案涉履约保证书是见索即付的独立保函，和记黄埔依据保函向中行湖南分行提出了索赔请求，中行湖南分行依据保函约定承担支付义务，事实依据和法律依据均是充分的。中建五局亦未对中行湖南省分行的行为提出异议，该行为并无不当。 （ 2013）川民终字第453号判决：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第821号民事判决；二、驳回中国建筑第五工程局有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各135140元，共计270280元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。

中建五局以 “《履约保证书》已经解除，以及《履约保证书》不符合《见索即付统一保函规则》、将其认定为独立保函没有法律依据 ”为由向最高法院申请再审，最高法院以《履约保证书》及相关协议约定及各自实际立场均表明属于独立保函，且约定符合《担保法》第五条约定为由，驳回中建五局的再审申请。

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