专家来稿|“支付担保”---论保函有别于传统担保及分类必要
经过检索,保函(此处保函仅指银行开立的保函,以下简称保函)、与保函性质相同的信用证立法及规则信息,各个国家内部以及相互之间,尚未对保函、与保函法律性质相同的信用证实现体系下的统一立法和规则定义。
作者:刘克强,北京大成律师事务所律师,高级合伙人。
来源:贸易金融,(ID:trade_finance),华贸融出品
一、目前国外和国内对保函的立法和技术规则实践
经过检索,保函(此处保函仅指银行开立的保函,以下简称保函)、与保函性质相同的信用证立法及规则信息,各个国家内部以及相互之间,尚未对保函、与保函法律性质相同的信用证实现体系下的统一立法和规则定义。
检索《合同保函统一规则》(Uniform Rules for Contract Bonds, URCB524)、《见索即付保函统一规则》(URDG758)、《联合国独立保函与备用信用证公约》下,以及《德国民法典》第780条规定:“为使以约定应独立设定义务的方式约定给付的合同(债务约定)有效,以未规定其他方式为限,需要以书面方式给予约定。”、《法国民法典》第2321条的规定:“独立担保是指担保人为第三方的债务所作出的承诺,以在索偿款项或者满足规定条件进行付款。”规定,“保函”在如上规则和法律中,至少代表三个以上的不同定义:大陆法系下担保法上从属性保证、独立担保中独立保证、一种独立担保。 就《跟单信用证统一惯例》(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,简称UCP600)、《联合国独立保函与备用信用证公约》、《备用信用证统一惯例》下对商业信用证与备用信用证定义的核心法律特征而言,信用证和保函是具有同样法律性质的担保。美国之所以使用信用证而非保函定义这种担保,主要是美国法律不允许银行提供担保这一禁止性原则下,银行创新了“支付凭证提供担保”,以满足其贸易及银行需求。
2016年12月1日实施的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函司法解释》”)是我国目前唯一有关保函的法律文件。这部司法解释没有对保函给出体系化的定义,其规范的是具有独立担保性质的金融机构提供的担保款项支付承诺,即所谓独立保函。
《独立保函司法解释》第一条第二款对提示付款单据做了开放的定义:“前款所称的单据,是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件.”。这一表述将导致《独立保函司法解释》对“独立保函”定义和适用范围的内部冲突:即此处的独立保函既包括“将法院判决、仲裁裁决”等对申请人或者主债务人实质性审查条件作为付款提示单据的情形(即独立性较弱即具有抗辩性),亦包括“付款请求书、违约声明、汇票和发票”等非基于实质性审查条件为付款提示单据的情形(符合(URDG758)第5条规定的独立性),而其他条款对于独立保函的独立性和不可撤销性的规定与此显然有所不同。
这一条款还将削弱独立保函不可撤销性:将“法院判决、仲裁裁决”允许为“提示付款单据”,显然是将独立性要求的单据形式审查更改为裁判文书下的实质性审查,将对“独立保函独立于基础交易关系和独立保函申请关系并得以免除支付抗辩”之独立性的削弱。由于保函不可撤销之性质与其独立性相一致,对于独立性的削弱势必动摇其不可撤销性。
这种非体系的立法技术,将在一定程度上导致《独立保函司法解释》的理解和适用上混乱。
同时,由于国内银行业尚未完成司法区域内保函技术规则的统一制定工作,我们的保函技术规则创设能力大大落后于我们保函业务覆盖发展需求。中国对金融管制的有序放松和“一带一路”战略的实施,使得我国金融机构保函技术规则创设工作和立法工作面临良好机遇。
二、尊重、借鉴国际银行业保函立法及技术规则实践,推动国内保函立法及技术规则创设工作创新发展
据上,保函与信用证,都具有“用确定支付责任实现担保目的”的共同特征,大多都是银行作为开立人和最终支付人。
相对于传统的保证和其他担保方式而言,保函与信用证的“支付性”体现了银行对受益人担负的“确定的担保款项支付责任”,并将其与传统担保(没有确定的支付性)区别开来。
“有无支付性和抗辩性”是区分“保函式、信用证式担保”与传统担保的核心所在。在银行作为开立人和最终支付人的场合下,保函与信用证的支付凭证性质,使其具有了准金融支付工具的性质;对支付抗辩权的放弃和限制,又强化了其准金融支付工作的性质。
银行作为开立人和最终支付人的保函与信用证,其标准化形式的单据化特征更趋明显,其准金融支付工具的性质更具有具典型性和类型性,并将其与“未记载支付责任”的普通保证和“款项支付凭证可背书转让”的票据等金融支付工具得以区别开来,足以支撑将其作为一种新型担保对待,且保函业务发展与有效法律适用亦需要对保函这种新型担保进行分类定义。
而保函中独立保函与信用证中备用信用证的独立性与单据化,是保函这种新型担保中支付责任不具抗辩法律属性和支付标准工具属性之典型性表现。以保函(信用证)记载支付责任是否具有抗辩性,可以将保函这种新型担保分为不予抗辩的支付保函(独立保函与备用信用证)和可以抗辩的支付保函(保函记载了确定的支付责任,但仍允许基于记载条件和程序进行的支付抗辩)。
如上,保函系“银行向受益人做出的符合记载条件下的担保款项支付承诺”,其有别于传统担保的根本在与“以确定的款项支付实现担保”上。 它独立性、不可撤销性、单据化下准金融支付工具性质,使得这一种类的担保具有其独特的根本性质;它的既不同于保证和保险,亦不同于票据的担保工具性特征,确立了它独特的外部法律特征;客观上,意思自治原则下的担保金融创新亦需要示范与精准指引。在尊重并借鉴国际担保和金融业实践、经验、规则及立法经验基础上,讨论并力争在我国尽快确立保函这一“准金融支付担保”新型担保制度的时机已经到来。