来源：银通智略

2014年7月1日，谢先生的账户先是以理财产品质押方式向银行申请两笔贷款合计36.9万元。随后，谢先生的账户上转走4笔款项，合计379140元。谢先生称，2014年7月1日，自称是上海警方的人员来电要求核实账号，他根据对方要求提供了银行卡密码、电子密码器生成的动态密码等信息，因此遭受诈骗。

对于这两笔贷款及转出四笔款项，谢先生表示并不是他操作的，当日5点左右他发现手机有六条银行短信。谢先生称：“我收到转账信息后10分钟内就到了银行的营业场所告知情况，但银行以要下班为由没有采取任何措施，如冻结账号、追踪转账流向，只是告诉我可以报警处理。”随后，谢先生当天向南头将军派出所报案。

谢先生以银行没有告知他理财产品可以质押贷款为由，起诉银行

对于理财产品可以在网银办理质押贷款的功能，谢先生表示并不知情。“银行在我开户时没有说涉案理财账户有质押贷款功能，是导致这起电信诈骗案发生的关键原因。”谢先生说，虽然工行的官网有相关业务的内容，但银行并没有尽到明确告知的义务。此外，谢先生认为，网上银行质押贷款及转账等行为很容易追踪到操作该业务的IP地址，在发生理财账户办理质押贷款行为时，银行却没有任何的提醒及核实是否为本人操作。

2014年8月1日，谢先生购买的理财产品到期。8月4日，银行在扣除36.9万贷款和利息后，将余下的51029.07元转到了谢先生的个人理财账户。2015年1月21日，谢先生以银行没有告知他理财产品可以质押贷款为由，把银行告上法庭，要求银行偿还他购买理财产品的36.9万元。

法院审理该案后认为，理财产品办理质押贷款是网上银行本身具备的功能，这个功能是根据客户的电子指令按照网上银行的操作流程启动的，并不涉及是否免除贷款银行的主要责任。所以，银行是否告知储户这一功能与该案责任承担没有因果关系。

那么，谢先生账户上的36.9万元被第三方转走的责任应由谁承担？法院认为，谢先生在开户并办理网银时，银行已经对网上银行的相关业务风险对他进行了特别提示。但谢先生在与他人通话过程中，不仅将账号告知对方，还多次将电子密码器生成的动态密码也告知对方，才导致金额被转走。因此，这笔损失在警方没有查明第三方的情况下，应由谢先生本人承担。

该案一审判决后，谢先生不服并提起上诉。近日，市中院二审驳回上诉，维持原判。目前，该判决已生效。

本案是不法分子冒充客户通过网上银行办理理财产品质押贷款引发的典型银行被诉案件，涉及的问题和争议焦点主要集中在三个方面：一是银行是否有明确告知理财产品可以质押贷款的义务；二是谢先生与工行南头支行之间的理财产品质押贷款合同是否有效；三是工行南头支行对谢先生财产损失是否存在过错。

（一）银行是否有明确告知理财产品可以质押贷款的义务

谢先生买的金融理财产品，和现金存款、国债一样，是财产权的一种。持有人的处置权是法定权利，银行无需特别告知可用于设定质押担保，就如所有金融机构在办理存款、国债、理财产品等业务中，都无需特别告知该财产权的具体用途一样。此外，法律法规或人民银行、银行业监督管理机构都没有要求或规定金融机构要有这样的告知义务。

（二）理财产品质押贷款合同的有效性

根据《中华人民共和国电子签名法》第三条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。第九条规定，数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：第一，经发件人授权发送的；第二，发件人的信息系统自动发送的；第三，收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。

本案中，谢先生与工行南头支行签订了《电子银行个人客户服务协议》，该协议约定，客户证书指用于存放客户身份标识，并对客户发送的电子银行交易信息进行数字签名的电子文件，银行为客户提供证书存放于U盾中；银行根据客户的电子银行业务指令办理业务，对所有使用客户在银行设定的身份标识信息，并按照客户在银行设定的身份认证方式（包括密码、客户证书、动态口令等）通过身份验证的操作均视为客户所为，操作产生的电子信息记录均为银行处理电子业务的有效凭证。

从上述法律规定和约定可以看出，谢先生与工行南头支行签订的相关协议明确约定电子银行业务可以使用电子签名、数据电文。只要银行按照谢先生在银行设定的认证方式通过身份验证，则双方之间进行的电子银行业务效力就应当得到认可。

本案中，虽然谢先生系受不法分子欺骗登陆网银进行操作，但是对南头支行而言，谢先生网上银行账户办理的理财产品质押贷款业务和转款业务指令均通过了左某设定的认证方式，应当认定为谢先生本人所为，对谢先生具有法律约束力。因此，谢先生与工行南头支行之间的理财产品质押贷款合同应当合法有效。

（三）工行南头支行对财产损失是否存在过错

首先，南头支行为谢先生办理银行理财产品质押贷款以及转账业务系依据谢先生通过网上银行发出的指令，并通过了谢先生所设置的身份验证，完全符合双方《电子银行个人客户服务协议》约定，不存在违约行为。

其次，南头支行在为谢先生办理网银开户时，在开户申请单上特别提示谢先生妥善保管身份确认工具电子密码器，切勿泄漏电子密码器生成的动态密码。谢先生对此签字确认，表明知悉该提示。由此可见，南头支行已经尽到了风险提示义务。但谢先生仍旧轻信不法分子谎言，按照不法分子要求提供了银行卡密码、电子密码器生成的动态密码等信息，使得不法分子可以顺利通过谢先生网上银行办理理财产品质押贷款并盗转款项，谢先生本身存在过错。

第三，谢先生提出其在向银行告知被骗后，银行未冻结对方账户。然而，银行是无权对转账款项进行查封、冻结的，依照法律规定，只有有权国家机关才能依法办理查封、冻结措施，银行只是协助执行。因此，谢先生不能据此要求南头支行承担责任。

（一）明确银行理财产品质押合法有效性

目前银行理财产品质押的根本问题在于现行法律、法规尚未对理财产品可否质押、如何设定质押做出规定，银行理财产品质押业务面临无效风险。商业银行可促请监管机构或行业协会提出立法建议，修改《物权法》第223条，增加“商业银行理财产品份额”可以作为财产性权利出质的明确规定。与此相配套，修改《商业银行个人理财业务管理暂行办法》或制订专门关于理财产品质押的管理办法，进一步对理财产品质押的登记或公示方式进行规定，使理财产品质押业务真正做到有法可依。

（二）审慎开展银行理财产品质押贷款业务

在银行理财产品质押的法律依据完善前，商业银行开展理财产品质押业务应尽量满足《物权法》规定的公示方式，增强质押效力。例如，如果存在纸质理财协议，理财产品持有人将理财合同交付债权人，满足“交付”的公示要求；研究将理财产品质押在中国人民银行应收账款质押登记系统办理质押登记可行性，满足“登记”公示的要求。同时，商业银行在办理理财产品质押时，应当对理财资金所投向的市场进行深入分析，根据不同种类理财产品价值波动的风险，评估其违约风险或损失概率，甄别选择、审慎界定可质押理财产品的种类和范围，并根据理财产品类型评估其价值，合理设定质押率。商业银行还应建立理财产品净值的跟踪机制，关注理财产品所投资市场的动向，追踪其价值波动，并在质押合同中设定警戒线和平仓线，当理财产品价值出现大幅下跌时，要求贷款人归还相应贷款或追加担保，或者及时平仓理财产品，避免质押理财产品价值大幅波动的风险。

（三）积极防控理财产品质押贷款欺诈

由于不法分子利用银行理财产品质押贷款诈骗客户资金的外部欺诈事件时有发生，商业银行应进一步研究分析犯罪分子的诈骗模式和诈骗手段。针对诈骗行为特点不断提升理财产品质押贷款业务的风险防控机制，增强客户身份识别验证方式和识别能力。同时，商业银行还应通过柜员介绍、短信提示、网站提醒、官方微博或微信提醒等多种渠道对客户进行防欺诈知识宣传，使客户了解不法分子利用理财产品质押贷款业务诈骗的方式和手段，引导客户提高风险防范意识。

注：本文摘自银通智略报告《银行业务创新与营销案例》（2016年9月）