我国法律及司法解释目前对独立保函未有明确规定。本文结合案例对独立保函的特征等进行梳理，尝试为实务中的判断及处理提供参考。

A公司与B公司签订《施工合同》，将印尼燃煤电站项目的施工、竣工和保修承包给B。B和C银行签订《出具保函协议书》，申请C银行出具保函。C银行向A开具《履约保函》，约定在本保函有效期内，只要B未履行合同及附件的义务，C银行收到A关于B违约的书面通知，应放弃一切抗辩并立即按A提出的要求将不超过约定金额的款项支付给A，保函的款项构成C银行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。

后A向C银行发出《索赔通知函》，写明由于B未能按照《施工合同》的规定履行义务，要求C银行在收到索赔函之日起5日内无条件地支付保函全额。B请求C银行拒绝赔付，C银行向A发出《拒付通知函》。A提起诉讼，请求法院确认《履约保函》合法有效，并判令C银行立即付款。

1.本案非涉外民事纠纷，且存在非单据化的条件，涉案保函非独立保函。

2.《施工合同》无效，保函出具过程存在欺诈，请求撤销保函。

审理过程中，一审法院就把握不准的问题进行请示，并得到最高院复函。最终，一审判决认定保函

合法有效，C银行应履行付款义务，并不予支持C银行撤销保函的请求。二审判决维持原判。

最高院法官在2007年全国民商事审判工作会议上的讲话指出，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。因此，涉外性是独立保函的特征，即在国际商事交易中使用。

但“在国际商事交易中使用”的界定也出现争议。本案中，保函申请人、受益人、担保行都在国内，但担保的基础合同涉及印尼的施工项目，C银行认为应看保证关系而非基础合同关系，主张应否定涉案保函的独立性。

对此，最高院复函，“虽然就本案所涉保函本身而言其并无涉外因素，然而，该保函服务于国际商事交易，可以认定其中关于保函具有独立性的约定有效”。

【小结】涉外性是独立保函的特征，判断是否具有涉外性，既看保函本身，也看保函服务的商事交易。

《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。因此，传统担保合同具有从属性，即其效力从属于主合同。但独立担保的实质是否定担保合同的从属性。

本案中，C银行主张《施工合同》无效。一审判决认为，鉴于涉案保函的独立性，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力。因此，独立性是独立保函的特征，体现在其效力独立于主合同。

一审判决指出，B和C银行签订《出具保函协议书》明确，当A按保函约定索偿时，C银行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无须事先征得B同意即可对外付款，该付款行为不受B与A之间基础合同纠纷的影响，因此，独立性也体现在担保人独立判断与付款，不受基础合同影响。

【小结】独立性是独立保函的特征，体现在其效力独立于主合同，也体现在担保人独立判断与付款。

我国法律为担保人提供各种保护措施，例如《担保法》规定的保证人享有债务人的抗辩权。而独立保函只要受益人提交表面与保函条款相符的单据，担保人要按保函约定放弃抗辩权且必须承担偿付责任。可见，单据化是独立保函的特征。

本案中，二审判决认为，当受益人于规定期限内提出书面索赔请求或者提交符合保函要求的单据时，银行应无条件向受益人承担第一性的付款责任。因此，单据化条件下担保人承担无条件的、第一性的付款责任。

C银行主张保函的“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”约定并非单据化条件，一审判决认为该约定不属于保函中约定的承担保证责任条件。C银行也主张保函约定担保人承担连带责任，是从属性担保。二审判决认为这措辞并不足以否定担保行独立保证的意思表示。可见，保函条款可能影响单据化的认定。

【小结】单据化是独立保函的特征，应注意无条件的、第一性的付款责任，也要注意可能影响单据化认定的条款。

独立保函的运作机制是“先赔付、后争议”，提高了担保效率，但担保人的担保责任严厉。独立保函制度对担保人权利的保障，是在受益人索赔时存在欺诈行为的例外情形下，担保人可以主张免责。

关于欺诈，最高院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条指出，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，一审判决援引上述规定作为欺诈认定的依据。

另外，欺诈例外应注意以下的限制。

一、援引权利限制。一审判决认为，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应当受到严格的限制，否则会对独立保函正常功能的发挥造成不利的影响。

二、审查范围限制。二审判决认为，除非受益人提交内容虚假或伪造的单据，或者受益人的索赔请求完全没有事实基础和可信依据的法定欺诈事由，担保行不得援引基础交易的任何抗辩。

【小结】欺诈例外是独立保函对担保人的保障，但应注意在援引权利以及审查范围方面的限制。

1.理解独立保函涉外性、独立性、单据化的特征，以及可能影响保函性质及效力认定的因素，根据交易目的及具体情况对保函条款作约定。

2.注意独立保函中无条件、不可撤销、见索即付等表述以及相应的法律后果，采取欺诈例外的救济时，有针对性地收集证据并制定抗辩策略。

3.对独立保函的判断及处理，应综合基础交易的特点及流程、适用的国际规则及法律等作全面考虑，以识别各种风险及采取防范措施。

独立保函属于国际结算业务产品，常见形式有见索即付保函，在国际贸易、国际工程领域都有使用。下面从一起典型的保函纠纷案聊起。

A进出口公司与B建设工程公司签订《协议书》，约定A将位于G国的大厦安装工程发包给B，A签订合同后1周内向B支付部分款项，B向A提供相应金额的银行履约保函。

C银行向A出具保函，约定收到A提交的索赔文件及B违约的书面证明后偿付赔偿金，承担保证责任条件1）A向B提供预付款之后；2）A提交证实B已违约证明；3）保证金额随完成工程进度按比例自动递减。适用中国法律。A随后向B支付款项。

后A向C递交索赔通知、违约证明、A向B付款凭证，要求C向A付款。C拒付，A提起诉讼。

审理过程中双方在以下几个方面进行过招

C说没有，因为保函的三方在国内，申请、出具、履行和索赔地等也是。A说有，因为保函所担保的基础合同发生在国外。

C说用中国法律，再审申请时又说用《联合国独立保证与备用信用证公约》。A说我国没具体规定，就用《见索即付保函统一规则》。

C说担责条件与基础合同密切相关，并围绕基础合同履行提出抗辩理由。A就一句，保函不应受基础合同关系的影响。

C说为零，因为B承包项目竣工又交付使用，产值远高于保函担保金额。A说全额付，保函中未对减额条款约定相应单据。

一、二审法院认为，保函申请人、受益人和担保行虽在国内，但产生、变更或消灭保函关系的事实发生在G国，因此是涉外保函纠纷案件。最高院维持。

独立担保否定担保合同从属性规则，产生严厉的担保责任，最高院态度明确，只能在国际商事交易中使用。应注意适用范围，可能影响是否按独立保函约定承担保证责任。

一、二审法院认为，保函写明了适用法律，案件应适用中国法律。最高院认为未约定适用《见索即付保函统一规则》，以及C主张《联合国独立保证与备用信用证公约》也不成立，原审法院适用《担保法》审理没错。

我国涉外合同适用法律的首要原则是意思自治原则，即可协商一致选择。法院根据保函约定认定适用中国法，并援引《担保法》第5条第1款进行裁判的思路值得关注。应注意适用法律，考虑不同法律下的后果并作出选择。

一、二审法院认为，保函约定C收到索赔文件及违约证明后付款，也明确规定承担保证责任的条件是依据A提交的单据，体现见索即付和凭单付款的意思表示，是独立保函。最高院维持。

构成独立保函，则担保人是否付款应当审查受益人是否提交满足担责条件的单据，一般不审查单据之外基础交易的实际履行情况。应注意保函性质，涉及担保责任是否受基础合同影响。

一、二审法院认为，保函约定按比例自动递减，但未约定提交什么单据表明工程进度及减额判断标准，不能仅凭减额条款完成减额。最高院维持。

独立保函审查的是单据而不是基础合同的实际履行情况，仅约定递减事件而未约定相应单据，容易引起争议及可能不能实现递减目的。应注意减额条款，考虑约定具体递减情形及相应单据。

独立保函独立于基础合同，担保人承担保证责任是依据受益人提交的单据。独立保函有助于获取交易合同，也是一种担保责任严厉的担保。本文提及的争议及注意仅作为参考，根据具体情况在担保实务及交易中进行考虑。

【法条链接】

《担保法》

第5条第1款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

第1条，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（3）标的物在中华人民共和国领域外；

（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

作者：谭卓然海商法及供应链金融律师