来源:刘惠军 信泽金智库

名词解释

并购的定义：是指收购方，通过购买出让方所持有的标的公司股权，从而成为标的公司的股东，进而达到控制标的公司、参与经营管理、实现经济利益等目的的行为。

并购的原因：通常是因为收购方需要占有标的公司的资质、特殊资源(如：市场渠道、客户资源等)、专利技术、房产等。

并购的特点：相比于直接经营标的公司的资产而言，股权并购存在税收较低、市场上更具有隐蔽性等特点，成为企业扩张广为采用的一种有效手段。

在股权并购的实践中，很多投资者盲目自信，仅凭自己对标的公司的了解，以及个人感觉，就做出最终的决定，结果步入地雷阵。股权并购作为一项复杂的法律工程，成功与否既取决于前期对于标的公司状况全面准确的调查掌握，也取决于并购过程中各种法律保障手段的有效设置。针对如此复杂的法律工程，投资者除了依靠自身判断决策外，还应当充分重视专业法律机构与专业资本律师的作用与价值。

风险一：拟并购股权本身存在权利瑕疵

并购行为的直接对象，就是出让方持有的标的公司的股权。如果出让方出让的股权存在权利瑕疵，将导致并购交易出现本质上的风险。

通常情况下，收购方会对出让方出让的股权做一定的调查核实。例如：在并购前，通过工商档案记录对出让股权查询。但是，在实际的交易过程中，曾经出现股权有重大权利瑕疵，但是并未办理工商登记手续的实际案例。

因此，除了查询工商档案以外，还可以通过对标的公司的内部文件查阅(如：重大决策文件、利润分配凭证等)，以及向公司其他股东、高管调查等各种手段予以核实。还可以通过律师来完善相关的法律手续，锁定相关人员的法律责任，最大程度地使真相浮出水面。

风险二：出让方的原始出资行为存在瑕疵

在股权并购后，收购方将根据股权转让协议约定，向出让方支付收购款，进而获取股权、享有股东权利、承担股东义务。因为收购方不是标的公司的原始股东，收购方理所当然地会认为，自己并不应当承担标的公司在出资设立时的相关法律责任。因此，在股权并购过程中，收购方往往对此类风险容易忽视。

根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》的相关规定，如果出让方存在未履行或未全面履行出资义务，即转让股权的情况，受让方有可能基于此种情况，而与出让方承担连带责任。

所以，在股权并购过程中，受让方应当特别注意出让方是否全面履行完毕出资义务。同时，可以通过就相关风险及责任分担，受让方与出让方进行明确的约定，以规避可能发生的法律风险。

风险三：主体资格瑕疵

标的公司主体资格瑕疵，主要是指：标的公司因设立或存续期间，存在违法违规行为，而导致其主体资格方面可能存在的障碍。

例如：标的公司设立的程序、资格、条件、方式等不符合当时法律、法规和规范性文件的规定，其设立行为或经营项目未经有关部门审批同意，其设立过程中有关资产评估、验资等不合法合规，标的公司未依法存续，等等。标的公司是否存在持续经营的法律障碍?是否存在其经营资质被吊销?是否存在其营业执照被吊销?标的公司是否存在被强制清算?等等情形，均可能导致标的公司主体资格存在的障碍。

风险四：主要财产和财产权利风险

股权并购的常见动因之一，是出于直接经营标的公司资产，税收成本过高的考虑，而采用股权并购这一方式，进行变相的资产收购。在此种情况下，标的公司的主要资产及财产权利，就成为收购方尤为关注的问题。

对于标的公司的财产所涉及的收购风险，主要体现为以下几个方面：

1、标的公司拥有的土地使用权、房产、商标、专利、软件著作权、特许经营权、主要生产经营设备等是否存在产权纠纷或潜在纠纷?

2、标的公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权?是否已取得完备的权属证书?若未取得，则取得这些权属证书是否存在法律障碍?

3、标的公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制?是否存在担保或其他权利受到限制的情况?

4、标的公司有无租赁房屋、土地使用权等情况?以及租赁的合法有效性?等等。

风险五：重大债权债务风险

标的公司重大债权债务，指的是：影响股权价值，及收购后公司经营风险的重要因素。

并购相关的法律风险主要包括：

1、出让方是否对标的公司的全部债权债务，进行如实披露，并纳入股权价值评估范围?

2、重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效?债权有无无法实现的风险?

3、标的公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险?以及代为清偿后的追偿风险?

4、标的公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债?等等。

股权并购中，对于标的公司担保的风险、应收款诉讼时效，以及实现的可能性，应予以特别关注。通常，还应当要求出让方对标的公司的债权债务，特别是对或有债权债务的情形作出承诺和担保。

风险六：诉讼、仲裁或行政处罚风险

这方面的法律风险为：标的公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件?如存在此类情况，可能会对标的公司的生产经营产生负面影响，进而直接导致股权价值的降低。

股权并购中，除了需要对标的公司是否存在上述情况予以充分的调查和了解，做到心中有数之外，还可以通过与出让方，就收购价款的确定，及支付方式的约定，以及就上述风险的责任分担，作出明确划分予以规避。

风险七：税务、环境保护、产品质量、技术等标准风险

对于某些特定行业的标的公司而言，这部分风险也是并购风险的易发地带。

此类法律风险，包括：

1、标的公司享受优惠政策、财政补贴等政策是否合法、合规、真实、有效?

2、标的公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求?

3、标的公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准?

4、标的公司近年有否因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚?等等情况。

风险八：劳动用工风险

随着中国《劳动法》、《劳动合同法》及劳动保障相关法律法规政策的完善，在劳动用工方面，立法对劳动者的保护倾向也越来越明显。在此种立法倾向之下，用工企业承担相应的用工义务也就更加严格。

然而，在实际操作中，标的公司作为用人单位，未严格按照法律规定履行用人单位义务的情况时有发生。尤其是对于设立时间已久、用工人数众多、劳动合同年限较长的标的公司，此类风险尤为值得关注。

针对此类风险，收购方可以采取：要求出让方就依法用工情况作出承诺与担保，与出让方就相关风险发生后的责任承担进行明确约定，或在可能的情况下，要求出让方在收购前清理标的公司相关用工的方式，予以规避。

风险九：受让方实际控制力风险

有限责任公司作为一种“人合为主、资合为辅”的公司形式，决定了其权力机关主要由相互了解、友好信任的各方股东而构成。同时，也决定了在一般情况下，股东按照出资比例行使股东权利。

基于以上特征，收购方在收购标的公司股权时，既需要注意与出让方达成两厢情愿的交易合意之外，还应当充分了解己方在收购后的合作方，即其他股东的合作意向，从而避免因不了解其他股东无意合作的情况而误陷泥潭。

同时，还应当充分关注出让方对于标的公司的实际控制力，避免出现误以为出让方基于相对控股地位而对标的公司拥有控制权，而实际上，公司其他小股东均为某一主体所控制，出让方根本无控制权的情况。

针对此类风险，除了通过一般沟通访谈，了解其他股东的合作意向外，还可以通过委托专业机构，对其他股东的背景情况予以详细调查的方式予以防范。