导读

独立保函有助于获得合同，也是一种担保责任严厉的担保。本文归纳了独立保函的四个争议和四个注意，每一个都可能影响担保责任的承担。

作者介绍

谭卓然  海商法及供应链金融律师，法学硕士，国际贸易学士，贸易金融网专栏作家，万联网特约评论员，天九湾贸易金融圈研究团队顾问，曾先后任职吉宝物流、马士基物流、韩进海运及敬海律师所，现任职广东金本色律师事务所，围绕实务操作、市场、法律领域专注供应链十余年。

独立保函属于国际结算业务产品，常见形式有见索即付保函，在国际贸易、国际工程领域都有使用。下面从一起典型的保函纠纷案聊起。

场景：保函纠纷案，打了一审、二审又申请再审

A进出口公司与B建设工程公司签订《协议书》，约定A将位于G国的大厦安装工程发包给B，A签订合同后1周内向B支付部分款项，B向A提供相应金额的银行履约保函。

C银行向A出具保函，约定收到A提交的索赔文件及B违约的书面证明后偿付赔偿金，承担保证责任条件1）A向B提供预付款之后；2）A提交证实B已违约证明；3）保证金额随完成工程进度按比例自动递减。适用中国法律。A随后向B支付款项。

后A向C递交索赔通知、违约证明、A向B付款凭证，要求C向A付款。C拒付，A提起诉讼。

审理过程中双方在以下几个方面进行过招

争议一：有没有涉外性

C说没有，因为保函的三方在国内，申请、出具、履行和索赔地等也是。A说有，因为保函所担保的基础合同发生在国外。

争议二：用不用中国法

C说用中国法律，再审申请时又说用《联合国独立保证与备用信用证公约》。A说我国没具体规定，就用《见索即付保函统一规则》。

争议三：看不看基础合同履行

C说担责条件与基础合同密切相关，并围绕基础合同履行提出抗辩理由。A就一句，保函不应受基础合同关系的影响。

争议四：递减为零还是全额付

C说为零，因为B承包项目竣工又交付使用，产值远高于保函担保金额。A说全额付，保函中未对减额条款约定相应单据。

看看法院怎么说，谭卓然律师也归纳了几个注意

注意一：适用范围

一、二审法院认为，保函申请人、受益人和担保行虽在国内，但产生、变更或消灭保函关系的事实发生在G国，因此是涉外保函纠纷案件。最高院维持。

独立担保否定担保合同从属性规则，产生严厉的担保责任，最高院态度明确，只能在国际商事交易中使用。应注意适用范围，可能影响是否按独立保函约定承担保证责任。

注意二：适用法律

一、二审法院认为，保函写明了适用法律，案件应适用中国法律。最高院认为未约定适用《见索即付保函统一规则》，以及C主张《联合国独立保证与备用信用证公约》也不成立，原审法院适用《担保法》审理没错。

我国涉外合同适用法律的首要原则是意思自治原则，即可协商一致选择。法院根据保函约定认定适用中国法，并援引《担保法》第5条第1款进行裁判的思路值得关注。应注意适用法律，考虑不同法律下的后果并作出选择。

注意三：保函性质

一、二审法院认为，保函约定C收到索赔文件及违约证明后付款，也明确规定承担保证责任的条件是依据A提交的单据，体现见索即付和凭单付款的意思表示，是独立保函。最高院维持。

构成独立保函，则担保人是否付款应当审查受益人是否提交满足担责条件的单据，一般不审查单据之外基础交易的实际履行情况。应注意保函性质，涉及担保责任是否受基础合同影响。

注意四：减额条款

一、二审法院认为，保函约定按比例自动递减，但未约定提交什么单据表明工程进度及减额判断标准，不能仅凭减额条款完成减额。最高院维持。

独立保函审查的是单据而不是基础合同的实际履行情况，仅约定递减事件而未约定相应单据，容易引起争议及可能不能实现递减目的。应注意减额条款，考虑约定具体递减情形及相应单据。

说了那么多，小结一下

独立保函独立于基础合同，担保人承担保证责任是依据受益人提交的单据。独立保函有助于获取交易合同，也是一种担保责任严厉的担保。本文提及的争议及注意仅作为参考，根据具体情况在担保实务及交易中进行考虑。

【法条链接】

《担保法》

第5条第1款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

第1条，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（3）标的物在中华人民共和国领域外；

（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

（又写完一篇了，舒了一口气。如果您对文章有疑问，或想拍砖，请留言，感谢您的关注：）

作者：谭卓然海商法及供应链金融律师

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