编者语：

巴曙松研究员连续多年跟踪研究资产管理行业发展趋势，每年推出的资产管理行业发展研究报告，重点分析了不同金融机构资产管理业务发展的最新问题和动态，为金融机构把握资产管理行业的发展趋势提供了有益的参考。本期【资产管理行业研究专栏】文章将深入探讨家族信托境内境外的不同情况。敬请阅读。

文/

贾明军、王小成（中伦律师事务所合伙人）

全国“首善”曹德旺先生讲过一个故事：获取财富的过程，就像远航的渔夫驾驶着渔船到大海中去打鱼，他很幸运，打回来了几千公斤。

如果渔夫把这些鱼腌起来，或者冷冻起来放到一个合适的地方保管。同时他写了一张字条，意思是：如果他去世了，哪些归大儿子所有，哪些归小儿子所有。在他去世之前写的字条就叫遗嘱。

如果渔夫改变了主意，因为他担心在去世之后，按遗嘱把鱼直接分给两个孩子，他们不知节俭，很快就吃完了；或者担心他们坐享其成，守着父亲留下的鱼，自己反而不思进取。于是渔夫想了个办法，把腌好的鱼交给一个他信得过的人，如果渔夫不在了，由这个人按照渔夫的意志向两个儿子进行分配，不再一次全部分给两个儿子。渔夫这种办法就是最简单的信托。

渔夫信得过的人是受托人，渔夫的两个儿子是受益人，腌好的鱼就是信托财产。受托人虽然直接持有信托财产，但他只有管理权，信托财产的受益权或真正的受益权利人是两个孩子。

如果渔夫把那些鱼不留给孩子们，也不交给受托人，他把鱼全部捐出去，成立一个组织，归这个组织所有，这个组织就是基金会。基金会与信托最大的区别就是基金会具有法人资格，可以拥有自己的财产，独立承担责任，而信托是一种财产管理方式，不具有法人资格，本身不能拥有财产。但基金会这种法人又没有股东。渔夫用捐出去的鱼成立基金会，由基金会用这些鱼去开展一些慈善活动，给那些需要帮助的人。

如果这位渔夫的国籍是英国或美国的话，用这些鱼在帮助别人的同时，基金会也可以在两个孩子之间进行定期分配。同时，渔夫还可以把他们家另一样重要的财产——渔船，信托给基金会持有，从而保证渔船不被两孩子将来的配偶或债权人拿走。

渔夫的故事，告诉了我们财富传承的三种工具——遗嘱、信托和基金会，揭示了财富传承的奥秘。

信托财产――风险隔离的“防火墙”

默多克与邓文迪离婚，邓文迪所分得的财产与人们的想象相差甚远，而且默多克家族最核心的财富——新闻集团的股权，邓文迪只能望洋兴叹。究其原因，是默多克娴熟地运用了交叉工具，即家族信托和婚前协议，对家族财富进行了安全保护。据媒体报道，默多克至少设立了三个信托，其中至少有两个信托，把邓文迪挡在了新闻集团股权财富的外围。其中一个信托排除了股权及收益作为夫妻共同财产，再加上双方签署的婚前协议“加固”了这堵隔离墙，使二人离婚时，邓文迪无权分割公司股权；另一个信托，是针对两个小女儿设立。

媒体总是引用他的一句话，她们（两个小女儿）享受家族财富权益，享有公司股权的财产权利。两个未成年的小女儿，只享有信托受益权，公司的管理权由受托人享有，所以作为监护人的母亲，邓文迪仍无权代替女儿们提出公司股权的任何主张。

这是境外信托，用很浅显的几句话分析，境外的信托由三方构成：假如某个人有一笔大额财富，委托人和他妻子是委托人，汇丰银行是受托人；将来在一定情况下再指定受益人，他们婚后生育的孩子，也可以是受益人。还有一方，委托人交给汇丰之后并不放心，他还可以充当保护人或者另设保护人、监督受托人，保护信托的运行，看受托人是否按原来的意愿书和信托契约约定的方式、用途在管理支配财产。

那么，在信托设立之后，信托财产到底是属于谁的？真正财富的隔离，可以避债，可以避免政治风险，甚至有些人认为可以避免反腐败。有报道说，在俄罗斯普京打击腐败，把一个富豪的财产收为国有，他在本国虽然没有什么财产了，但是在BVI依然是非常富有的。如果设立了信托，“我”的财产不再属于我，那是否属于汇丰？

在英美法系中，从普通法角度，明确财产法律上的所有权归属于汇丰，属于受托人。那所有权就应该属于汇丰？在将来，汇丰是把钱给受益人的。受益人的权利是什么？是债权还是所有权？从英美法的衡平法角度，认为信托财产的所有权是双重的，不仅是受托人，而且还是受益人的。这就是为什么绝大多数真正意义上的信托在英美法下的根本原因。

汇丰只能享受占有使用处分权，不能享受收益，只有受益人享受收益。信托设立人把某一项财产设立信托之后，把所有权拆分开，对受托人施加信托义务，使其为受益人的利益而持有财产，并不得为自己谋取任何私利。对于默多克，GCM公司作为受托人管理他的财产，这些财产就不再归于他，而是GCM公司和受益人双重所有。默多克两个子女享有公司财产，是把原来的财富指定给女儿受益，而非是女儿直接享受股票所有权。

信托架构——境外上市的热宠

龙湖地产信托案例非常著名。之所以出名，不是股权架构复杂、信托协议写得好，而是因为两个该用信托的人，在该用信托的时候，用好了信托这个工具。公司在上市之前，夫妻两人分别设了两个信托，把BVI公司分别装了进去。龙湖地产是注册在开曼的上市公司，从股权结构上，由两个BVI公司持股，再上面还有一层，把两个BVI装入了两个信托。两个BVI公司持有上市公司的股票，价值400亿，男方拿小头，女方拿大头。装入信托之后，两个BVI公司股权的归属发生转移，由受托人持有。夫妻二人所属的家族成员是受益人。

对于上市公司来说，受益人是要披露的，非上市公司的受益人是不披露的。龙湖地产老板夫妻二人，通过这种协议的方案，境外公司的股权，一个信托持有45%，一个持有30%，通过信托方式分开，和平离婚分手。公司上市后20倍市盈率，两人都受益、买原始股的股民也受益。否则，对于可能存在婚姻大战，上市就会受阻，即使上市了股票价值也可能受到影响。

在2014年之前，在美国或在香港上市的公司，基本都是红筹架构，把股票装入信托之中，受托人大多是UBS、宝盛、摩根等。装入信托的股票是夫妻共同财产，需要夫妻同意函。若单方将属于共同财产的部分装入了信托，可能涉及损害另一方的合法权益，信托就有击穿的可能。中国国家信托法也有这方面的规定。

把BVI公司装入不同的信托架构，可能还有后续的问题。比如，孩子是如何设置为受益人的？因为信托受益人分别设在两个信托里。再假如，若丈夫后来再婚，又生了孩子，这又如何加入信托？是共享受益人，还是从大信托中拆一个小信托出来，还是新设一个信托？是不是设一个子母信托比较好：原来的受益人对应原来的信托，新的受益人和新的信托重新设立。后续问题还有很多。

龙湖地产是正面的案例，还有反面案例，如土豆网和赶集网。由于双方对于婚内权益分割没有达成一致意见，在男方向SEC递交招股文件后，女方向法院起诉，冻结了ICP持证公司的股权，“土豆”上市受阻。对于上市公司的这种股权结构，要求绝对稳定，否则无法上市。不仅包括IPO上市，还有定向增发或被并购。股权不稳定，也不能定增和被并购。

家族信托——境内境外“两重天”

从2013年开始，国内家族信托开始火热。

据媒体报道，平安信托和招商银行先后推出业内第一单，当年也被称之为“家族信托元年”。现在有不少机构在开拓新的信托产品，但有人认为这些是“准信托”，产品契约相对复杂，有几方合同：委托人与受托人签合同，与管理人（银行）签合同或者三方之间还有合同。合同里约定：委托人是“我”，受托人是信托公司，管理人是银行，受益人是“我”的子女，期限可能是二十年，也可能是五十年或者七十年。这些信托与集合资金计划并无不同。委托人把钱转移给信托公司或给银行，约定一定期限后资金再回来，可能会有高低不等的回报。

那根本问题出在哪里？境内信托和境外信托法律概念不一样。虽然都可以约定，但隔离制度却不同。

我国实行“一物一权”的物权原则，把一千万元交给受托人来管，债权人来追偿，是否可以避债？大多数国内信托产品，会有一些承诺条款：如果有外债，有法院生效判决，不能对抗债务和判决，就没有真正实现风险隔离。国家法律的物权制度非常严格，也有评论认为这样的物权理论不够灵活。

所有权包括的占有、使用、处分、收益四个权能是统一的，一物一权。英美国家信托财产双重所有权是信托制度的灵魂。正是这个基础之上建立起信托受益人对受托人的监督权、知情权、撤销权、恢复权、追及权等一系列权利；为防止受托人的道德风险，采取推定信托、过错责任、衡平赔偿等措施，使其严守忠诚义务、勤勉谨慎，“不敢越雷池半步”，实现受益人利益最大化。

对此问题，很多法学工作者想不通，归根到底是因为存在两套法律体系。法律基础上的一些差异和问题，导致很多信托产品设计，不能起到相对隔离。而且，目前大部分是金融资产、货币资金。对于不动产和股票设立信托，目前的规定不是很完善，没有配套制度。

考察信托的起源，最初英国普通法也是不承认信托财产的双重所有权，产生纠纷之后，衡平法院才否定普通法院的判决，认定信托财产所有权既属于受托人，也属于受益人。并且，在英国对于没有设立信托的财产，仍然是一物一权，信托财产双重所有权只是一种特例。有法学家认为，这种财产权利形式作为一种特例引入我国，并不会引起法律基础的动摇。

境外信托——并非“无懈可击”

信托在境外的作用很广，红筹上市90%的公司都用了信托工具，在上市之前，架子都已经搭建好。前文曾提到，也许银行、信托公司签订的不是真正意义上的信托，也经不起诉讼，但是境外信托就一定是无忧的吗？事实上，也有被“击穿”的可能，这里有两层含义：一是“击穿”信托本身，二是实现“击穿”的目的，这个第二层含义非常重要。境外信托本身很难攻破，但可以考虑用技术“击穿”信托目的，直接影响境外信托的效力。

香港家事法庭（后来到终审法院），在一个案件判决中，虽然说信托有效，但女方可以获得对应金额的给付；虽然信托没有被击穿，但信托收益可以来执行。中国最高法院有一个案子：在境外哥哥无偿转赠上市公司的股票给弟弟，经过前后几年的审理，最终最高院认定此案适用中国法律，该转让因侵犯配偶的合法财产权益，被判定无效。

这个案例，对境外信托设立的效力及信托目的的实现有相当大的影响。因为中国公民在境外设立离岸信托，将股权装入信托，若信托的财产是夫妻共同财产，在配偶不知情的情况下，这种装入信托的方式，就相当于无偿赠与，中国法院根据属地原则享有管辖权，再根据“涉外法律关系适用法”，适用中国的法律，可以判定装入信托的赠与无效，这是击穿信托的模式。最高人民法院2014（民四）终字第40号判决将可能成为击穿境外信托的利器！这就为针对境外的案件转到境内来诉讼提供了通道，关键是可以为当事人节约大笔的费用。

在国外打官司很昂贵，在BVI，律师费率为700～1500美元每个小时，律师从一个地方到另一个地点，路途上的时间也算费用。官司打几个月，费用可能高达200万元人民币。如果在境外诉讼，提起一个针对上市公司股权问题案件，律师费用没有300～500万预算，可能没有实力打下去。

英国最高院也有一个案例，与我国最高院的案例有异曲同工之处，这两个都是间接击穿信托目的。一个英国人通过一间公司持有BVI离岸公司的财产，被英国最高法院认为，这些财产是男方实质掌握的财产，击穿法人制度的面纱，直接判令这些财产归女方所有。法人具有独立的人格，与股东财产分离制度在100多年前便已经确立，然而在列支敦士登法院却被揭开公司面纱，打破股东与公司相互独立的限制，这对于击穿离岸信托具有重大借鉴意义。

家族信托，作为国内新生事物，表面火爆的背后，还有诸多不确定因素，无论在境外还是境内，并非全是无忧良品。在嘈杂的声音之下，还需保持理智和清醒。只有优化结构，严谨条款，构建不同法律环境和基础上的受托人监督、受益人保护和财产独立隔离的风险控制体系，财富传承、家业传递才能真正实现。（完）