信息来源:《中国外汇》2015年第3期 2月1日出版

作者:余茜 武汉大学法学院

 

开拓国际承包工程市场的中国企业，应当充分利用国际仲裁机制，主动寻求法律救济以维护自身合法利益。

 

2014年12月3日，位于美国华盛顿的解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes 下称“ICSID”)官方网站上发布一条新的案件信息：该中心已受理北京城建集团(下称“北京城建”)对也门共和国提起的投资争议仲裁，案号为ARB/14/30。该案中，北京城建是也门萨那国际机场航站楼项目工程的承包企业。工程范围包括土建、机电设备供货和安装等，中标价为1.15亿美元。该案是中国企业因为国际建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件。国际承包工程是中国企业开展对外经济合作的主要形式之一，2013年新签合同额高达1716亿美元。 2014年度Engineering News-Record(工程新闻记录杂志，下称“ENR”)全球最大250家国际承包商中,中国入选企业62家。但是，中国投资企业很少提起国际投资仲裁，而世界范围内的案件总数接近600件。该案或许预示着中国投资者将更加积极地利用投资仲裁机制解决与东道国政府之间的争议。
 

 

仲裁机制

 

ICSID是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(业内简称《华盛顿公约》)而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。在世界银行主持下，发达国家和发展中国家在1965年初逐步达成妥协，拟定了《华盛顿公约》的正式文本，并于1966年开始生效。此后根据《华盛顿公约》第1条的规定，正式设置了“解决投资争端国际中心(ICSID)”，负责组织处理国家与外国私人投资者之间投资争端。ICSID是一个以调解和仲裁方式，专为解决政府与外国投资者之间的争端提供便利而设立的机构。其宗旨是在国家和投资者之间培育一种相互信任的氛围，从而促进国外投资不断增加。ICSID是一个独立的国际机构，并具备缔约、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。它要求争议的双方须为公约的成员国，争议主体为国家或国家机构或代理机构。截至2012年底，公约的签字国达到157个，其中缔约国143个。我国1990年签署了《华盛顿公约》，于1992年正式成为公约的缔约国。

 

《华盛顿公约》构建了国际投资仲裁的基本框架。投资者对东道国政府提起国际仲裁的法律依据有三种：一是东道国法律的授权，二是投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”，三是东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定。目前绝大多数投资仲裁案件是根据国际投资协定提出的。提起这一类投资仲裁的要求如下：

 

初始条件是投资者的母国和东道国缔结了“促进和互惠双边投资保护协定”(下称BIT)，或者共同加入了某个多边或区域投资协定(例如《能源宪章条约》)。如果拟提起ICSID仲裁(少量案件是依据联合国贸法会仲裁规则提交专设仲裁庭)，还需要母国和东道国都是《华盛顿公约》的缔约国。中国迄今累计与110多个国家签订了BIT协定。中国企业在海外投资或承包工程时，应当查询东道国是否与中国签有BIT以及该国是否加入了《华盛顿公约》，将此作为经营决策的重要考虑因素之一。

 

假设中国和东道国缔结了BIT且同为《华盛顿公约》的成员国，中国投资者对东道国提起ICSID仲裁应当符合以下六项要求：一是关于投资的要求。BIT所保护的是“投资”，ICSID仲裁解决的是“因投资而产生”的争议，因此投资者须证明其在东道国领土内存在投资。二是对投资者的要求。ICSID仲裁解决的是“缔约国与另一缔约国的国民之间”的争议，因此投资者不能是东道国的国民;同时，只有中国投资者才受中国BIT的保护。三是东道国违反了BIT的投资保护标准。ICSID管辖的是因投资产生的“法律争议”，某些BIT则进一步将投资争议界定为由于东道国对BIT的违反而给投资造成损失的争议。四是仲裁范围限制。中国早期缔结的BIT只允许投资者将“征收补偿额”争议提交国际仲裁;自2003年修订中国-德国BIT起，中国开始接受ICSID的全面管辖权，即投资者可以将“因投资产生的任何争议”或者“有关投资的任何法律争议”提交ICSID仲裁。五是仲裁前置义务要求。BIT大多规定了磋商条款和“冷静期”条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国政府，并寻求通过磋商解决争议，经过特定期限(中国-也门BIT规定为6个月)之后，才能提出仲裁申请。六是时效要求。例如，中国-韩国BIT(2007)规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。

 

依据上述要求，北京城建诉也门政府案在仲裁中有两个争议点值得关注，一是北京城建在也门的建筑工程合同是否属于“投资”;二是本案争端是否属于同意条款的范围。

 

仲裁争议

 

申请人若依据BIT提起ICSID仲裁，则必须证明其投资项目同时符合BIT中的投资定义和《华盛顿公约》中关于投资的要求。在1995年至2008年ICSID做出裁决的106个案件中，东道国对所涉事项的投资性质表示异议的有34个，其中肯定结论26个，否定结论8个。中国-也门BIT(1998)第一条规定，“投资”系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：(1)动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利;(2)股份、股票和企业中其他所有形式的参股;(3)债权和其他任何具有经济价值的行为请求权;(4)著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程;(5)依法授予的公共权益的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。有关已投资或已再投资的资产和资本的任何法律形式上的变更均不影响其本协议意义上的“投资”的性质。

 

本条对于“投资”的定义采取的是以资产为基础的宽泛式定义，且“不限于”用语表明其为开放式定义。本案中，北京城建在也门的工程范围包括土地建设、机电设备的供货和安装等，这种向东道国境内运入大量机器设备或依据东道国的法律或合同取得BOT等特许权的工程，似可归入该BIT中所列举的财产权利、债权、特许权的“投资”形式，再加上BIT对投资的要求并不限于上述5种形式，因此，北京城建的建筑工程项目即使不属于上述投资的范围，也可能构成投资。

 

就《华盛顿公约》而言，其本身并未给“投资”下定义。在起草该公约的谈判过程中，曾经有一些关于投资定义的提案;但是业内专家一般认为，找到令人满意的定义是困难的，而且任何定义都会引起管辖权争议。最终，各方愿意保持投资定义的开放性和灵活性而未下定义。

 

在ICSID仲裁实践中，Salini v. Moroco案(ICSID，案号为ARB/00/04)涉及高速公路建设合同，与本案颇为类似。仲裁庭提出的投资四要件具有较大影响，即：(1)须有资本或其他资源的投入(consideration);(2)须持续一段时间(通常两年以上);(3)须承担风险;(4)对东道国发展有意义。

 

也有仲裁庭认为，投资的构成要素中并不包括促进东道国发展。就本案而言，对于也门机场的建筑工程项目，北京城建投入大量的资金、设备、技术和人员;从2006年中标至今已有八年;在项目实施过程中面临各种商业风险和政治性风险等。特别是，首都的机场的工程项目毋庸置疑对也门的经济社会发展具有积极意义，因此，即便按照上述四点进行审查，北京城建的建筑工程项目也应该是符合投资要件的。

 

基于上述分析，北京城建在也门机场的建筑工程项目属于投资这一点似无较大争议。

 

适用条款的范围

 

同意是ICSID行使管辖权的前提条件。一般情况下，ICSID的管辖权仅限于争议双方通过法律文件(合同、当地法律或BIT)中的同意条款将某些争议提交仲裁的情形。

 

中国和也门的BIT是1998年签订的老式投资协定，其中的同意条款具有较大的局限性。该BIT第十条中有关投资的争议解决内容规定，投资者可以选择将争议提交至ICSID仲裁，但对争议事项做出限制，即“为此目的，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其他争议提交该程序应征得当事双方同意”。可见，能够提起ICSID仲裁的争议有两类：(1)有关征收补偿款额的争议;(2)当事双方同意的其他争议。

 

本案中，若也门政府的行为或措施非属征收，那么双方的争议就属于需要另行同意的其他争议;若也门政府的行为或措施属于征收，那么该争议是否等同于“对有关征收补偿款额的争议”还需要结合仲裁庭的先例作进一步分析。

 

仅从字面分析，征收与征收补偿款额并不是同一争议，这也是东道国进行管辖权异议的主要依据。但在仲裁实践中，仲裁庭更倾向于将“对有关征收补偿款额的争议”作扩大性解释。

 

在谢业深诉秘鲁案(ICSID，案号为ARB/07/6)中，仲裁庭引用《维也纳条约法公约》第31条从征收条款的字面含义以及条约目的来解释这一条款，认为中国秘鲁BIT第8条中的“补偿”一词的确限定了仲裁范围，但是“涉及”(involving)—词却扩大了仲裁范围，其含义与其他仲裁条款中的“有关”(concerning)、“相关”(relating)相近。从文义解释的角度看，“有关”一词包含与客体相关的各方面，既包括定性也包括定量;BIT中规定的“有关征收补偿款额”包括补偿数额的确定和与征收有关的其他事项。

 

在Renta v. Rusian案中，仲裁庭也做出类似解释，指出BIT的要求是争议必须包括补偿数额的确定，但不仅限于这一事项;同时结合上下文指出，该BIT在保护投资免受征收影响时提及的争议不限于补偿数额，因此在解释争端解决事项时应做广义理解;从条约目的来看，BIT的目的在于吸引外国投资，若限制解释“有关征收补偿款额的争议”，则会导致投资者无法寻求仲裁救济从而与条约目的不符。

 

本案中，中国也门BIT亦采用相同的同意条款，鉴于上述相似案件仲裁庭对管辖权给予肯定的裁决，本案的仲裁庭很有可能会支持北京城建，认定ICSID对本案拥有管辖权。

 

综上，中国是对外承包工程大国。如何有效保护海外工程项目的合法权益，是值得研究的重要课题。北京城建诉也门政府，证明通过国际投资仲裁解决海外工程项目争议具有可行性。当然，提起国际投资仲裁须满足投资、投资者、仲裁范围、仲裁前置义务、时效等多方面要求，还必须证明东道国违反了BIT中的投资保护条款。目前，中国企业的很多工程项目构成BIT和《华盛顿公约》所保护的投资;东道国的一些不当行为也可能违反BIT中的公平公正待遇条款、征收条款、保护伞条款以及治安保护条款等。在符合投资者定义和仲裁范围限制等其他要求的情况下，工程承包企业可以通过国际仲裁解决与东道国政府之间的争议。

 

链接
 

 

在国际投资条约实践与争端解决方面，2015年也是值得期待的一年。按照预期计划，TPP、TTIP和RECP等协定的谈判将于2015年结束，中美BIT谈判也将进入收尾阶段。这些条约对于我们把握国际投资法的发展方向将可提供更加明确的指引。同时，一些涉及中国或中国投资者的投资仲裁案件将进入实质审理程序，相关判决一方面为中国政府处理与外国投资者的投资纠纷提供参考;另一方面，也为其他的中国投资者将与外国政府的争议诉诸仲裁提供借鉴。无论如何，2015年国际投资法将同样大放异彩。