境外募集资金汇入

　　VIE 的主要目的之一就是到境外募集资金，而所募集资金必须调回国内给运营实体使用。这就产生了资金回流的问题。如何在不违法的前提下，将境外募集资金调回境内 给运营实体使用，这在VIE架构的实践操作中一直是一个难题。

　　境外募集资金要想调回国内，在实践中通常有几种做法。

　　真实交易

　　境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，与运营实体之间签订合同，合同的内容根据双方之间的业务关系而定，有货物买卖合 同，有服务合同，有知识产权转让或许可合同，等等。通过这些合同，WFOE与运营实体之间产生债权债务关系。根据支付结汇制的要求，WFOE拿着这些合同 及运营实体开具的发票向银行结汇，结汇所得人民币由银行付给运营实体。

　　这种做法产生税赋成本大量增加，但却是长期以来，将境外募集资金支付给境内运营实体的最合法合规的途径。

　　但需要注意的是，对于资本金结汇的用途，外管部门有严格限制。国家外汇管理局综合司《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》 （汇综发[2008]142号）第三条规定：“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得 人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇 所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。”

　　142号文第六条还规定，除非是5万美元以下的备用金结汇，否则，外商投资企业向银行申请资本金结汇，应当提交的材料，就包括资本金结汇后的人民币资金用途证明文件，以及前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单。

　　142 号文只适用于资本金结汇，而外债结汇仍应适用国家外汇管理局《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发[2004]42 号）以及《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发[2005]74号）中的“限额支付结汇制”，即：对于一次性结汇金额超过等值20万美元的，银行可凭 企业的结汇申请和书面支付命令（外债资金结汇须审核外汇局出具的结汇核准件），将结汇的人民币资金转经该企业的人民币账户暂时过渡，并在两个工作日内支付 给最终收款人。而对于20万美元以下的小额结汇，则只要求企业在办理下一笔结汇时，提供上一笔结汇资金的用途明细清单。

　　虚假交易

　　境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，以与运营实体之间的合同及发票向银行结汇，结汇所得人民币付给运营实体。

　　跟真实交易相区别，虚假交易有两个显著特点，一是除了支付合同价款外，合同双方根本没有实际履行合同义务的意愿和行动，二是运营实体开具的发票往往在WFOE结汇完成后就作废掉。

　　以虚假交易进行结汇，涉嫌非法结汇或改变结汇资金用途。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发 [2011]135号）第六条规定，使用无效合同或虚假发票结汇、在结汇后作废发票，属于非法结汇或擅自改变结汇资金用途。至于具体定性是非法结汇还是改 变结汇资金用途，在实践中是有争议的，但该行为被认定为违法却是肯定的。

　　当然，如果是确实是有真实交易，但出于商业考虑或不可抗力原因导致合同解除的，合同解除和发票作废都是不可避免的正常做法。国家外汇管理局综合司

　　关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知（汇综发[2011]88号）第五条规定：“企业资本金结汇支付后发生退货、撤销交 易和发票作废等情况的，企业应在上述情况发生之日起5个工作日内报送原结汇银行。原结汇银行应及时汇总，并按月逐笔及时上报所在地外汇局。”

　　如果将发票作废，运营实体应将银行支付的人民币退还WFOE，但该笔资金回到WFOE的人民币账户后该如何处理，还需要看看外管局的具体规定。实务中，有所谓的“黑名单”一说，但到底法律后果是什么，尚没有明确说法。

　　归还借款或垫款

　　在2008年国家外管局综合司142号文出台之前，可以以借款的形式结汇。此种结汇形式包括两类，一类是以提供借款的名义，申请结汇，结汇所得人民币资金支付给借款人，第二类是以归还借款的名义，将结汇所得人民币支付给债权人。

　　在142号文出台后，基本上这条路也被堵掉了，理由也是一样，此类借款不在法定的经营范围之内。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为 定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发[2011]135号）就规定：“外商投资企业以归还企业或个人的借款或垫款结汇、以向企业或个人提供借款或垫款 结汇、以替企业或个人归还借款、垫款或银行贷款等名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于非法 结汇行为。”

　　对此问题，外管局的理由是依据人行的《贷款通则》，认为“贷款”是指企业向银行等具有贷款经营业务资格的金融机构的贷款，不包括企业之间、企业与个人之间的借贷”。对于外管局的这一理由，个人不认同，但实践中，外管局就认这个理，绕不过去。

　　与此同时，以归还银行贷款名义结汇倒是可以的。但需要注意的是，如果贷款资金并未使用或并未用于自身正常生产经营范围之内，或者结汇后未将结汇资金用于归还 企业自身银行贷款或银行委托贷款的，都是违反外管规定的行为。前者将会被认定是非法结汇，后者则会被认定是擅自改变结汇资金用途。

　　分拆结汇

　　根据国家外汇管理局综合司142号文的规定，办理等值5万美元（含）以下企业备用金结汇的，企业无需提交资本金结汇后的人民币资金用途证明文件以及前一笔资 本金结汇所得人民币资金按约定对外支付的相关凭证等材料，其资本金账户利息可凭银行出具的利息清单直接办理结汇，结汇所得人民币资金可在企业自身的人民币账户留存。因此，还有一些人利用5万美元的门槛，化整为零，将资本金或外债分拆结汇。

　　对此，监管部门也有明确规定。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发[2011]135号）第七条规定，外商投资企业频繁以备用金名义结汇，将大量结汇资金滞留于人民币账户明显异常的行为，属于擅自改变结汇资金用途行为。外商投资企业以备用金名义结汇，明显超出备用金用途使用结汇资金的行为，属于擅自改变结汇资金用途行为。

　　此外，还有一种股东结汇的做法，即境外募集资金先在境外借给运营实体的个人股东，个人股东小额结汇后再借给运营实体。这种结汇本身就是逃避外汇监管的方式，而且也受到额度限制，难以满足VIE资金流动的需要。

　　外保内贷

　　外保内贷是近年新兴的银行业务，原属于传统的外债管理范畴。2012年，国家外汇管理局发布了《关于核定部分分局中资企业外保内贷有关问题的通知》（汇发［2012］24号），专门对外保内贷这个业务作出规定。

　　根据汇发［2012］24号文的界定，外保内贷是指，境外机构或个人提供担保，由境内金融机构向境内企业发放本外币贷款。实践中，可以由香港公司或其他境外 主体在香港等地向银行提供担保外币存单或其他担保，由境内银行向境内的运营实体发放相应的人民币贷款。通过这种方式，可较为便捷地将VIE境外募集资金调 拨给境内的运营实体使用，而主要的成本，则是银行的贷款利息等费用。

　　但外保内贷的方式也有需要注意的。一是，外保内贷目前仅在部分地区开展试点，未普遍铺开；二是，外保内贷施行额度控制，申请企业在获得额度后仍需在办理具体 业务时逐笔向当地外管分局报批。另外一个问题是，通过外保内贷可以打通境外资金进来的通道，但该运营实体借了境内银行的资金总是要还的（以深圳分局的规定 为例，外保内贷的期限原则上不超过一年）。运营实体如果未按期偿还贷款，将影响下一次的外保内贷及其他外债业务的申请。

　　资金调回与使用

　　2011 年10月12日，商务部公布了《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）。次日，中国人民银行公布了《外商直接投资人民 币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）。这两份规定的颁布实施，打通了境外人民币资金的回流渠道，也使境外上市募集资金多了一个调回境内的途径。

　　人民币资金的入境

　　人民币资金入境，一般采用股权投资（资本金）和债权投资（外债）两种形式。

　　1、以直接投资形式调回

　　（1）商务部门审批

　　根据商务部《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）的规定，“跨境人民币直接投资”是指外国投资者以合法获得的境外人民币依法来华开展直接投资活动。

　　采用跨境人民币直接投资的，投资者或外商投资企业除按规定正常提交相关文件外，还应向商务主管部门提交人民币资金来源证明或说明文件、资金用途说明，并出具 《跨境人民币直接投资情况表》。如果涉及将原出资币种由外币变更为人民币的，除上述材料外，还需提供董事会等企业最高权力机构的决议、修改后的合同/章程 （或修改协议）。

　　各级商务主管部门按照现行外商投资审批管理规定和权限审批跨境人民币直接投资。人民币出资金额达到3亿元以上或涉及特殊行业的,应报商务部审核。商务部应在收到省级商务主管部门报送的材料后5个工作日内完成审核。

　　（2）人行审批

　　对于人民币入境，人行的态度又是如何？

　　中国人民银行于2011年6月3日发布的《关于明确跨境人民币业务相关问题的通知》（银发[2011]145号）规定：“外商直接投资人民币结算业务目前处于个案试点阶段。为确保相关业务稳妥有序开展，防范热钱流入，目前，人民币外商直接投资业务试点对国家限制类和重点调控类项目暂不受理。”

　　该通知规定，为在试点期间规范外国投资者以合法获得的人民币来华投资，包括用于新设立企业出资、并购境内企业（不含返程并购）、股权转让以及对现有企业进行 增资、提供股东贷款，非金融类外商直接投资人民币结算业务，施行个案审议制度，即，由结算银行应当向当地人行分支机构提交个案试点书面申请以及商务主管部 门的批准文件，当地人行分支机构上报人行总行，人行总行予以同意的，批复人行分支机构，然后由人行分支机构向结算银行出具人民币跨境投融资业务备案通知 书。中国人民银行总行将召开人民币跨境投融资业务个案试点审议会议，对个案试点项目进行集中审议。

　　而当年11月3日人行出台的《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号），只要求境外投资者应向银行提交国家有关部门的批准或备案文件 等有关材料，银行应认真审核，并可以登入人民币跨境收付信息管理系统查询有关信息（对于房地产业外商投资企业办理外商直接投资人民币资本金汇入业务时，银 行还需验证该企业是否通过商务部备案）。从这个通知的内容来看，没有直接要求境外投资者或银行向人行报批。

　　（3）外管局审批

　　外汇管理部门是参考外汇入境的相关规定来处理人民币入境的问题的。人民币出资参照一般的外汇出资来办理。

　　国家外汇管理局综合司《关于规范跨境人民币资本项目业务操作有关问题的通知》（汇综发〔2011〕38号）规定：“境外投资者以跨境人民币形式（含境外人民 币资金及非居民境内人民币账户资金，下同）履行出资义务或向境内居民支付股权转让对价款的，标的企业应持商务主管部门注明以人民币出资或支付股权转让对价 的核准文件等材料，到所在地外汇局办理相应的外商投资企业登记或变更登记。其他操作参照现行外资外汇管理相关规定办理。”“银行在为外商投资企业办理跨境 人民币资本金入账、以及为股权出让方办理资产变现收入入账后，应即时通过直接投资系统向外汇局备案相关信息。”

　　2、以外债形式调回

　　债权投资，也就是人民币股东贷款，即由WFOE的境外母公司将其在境外所募集资金在香港等地兑换为人民币资金后，以股东贷款的方式提供给其境内子公司。

　　（1）商务部门审批

　　《外债管理暂行办法》第十八条规定，外商投资企业举借外债控制在审批部门批准的投注差范围以内的，外商投资企业可自行举借外债，超出差额的，须经原审批部门重 新核定项目总投资。但《外债管理暂行办法》第二条已明确“外债”是指“境内机构对非居民承担的以外币表示的债务”，对于WFOE对其境外母公司所负担的人 民币股东贷款，能否直接适用《外债管理暂行办法》尚有争议。

　　同时，根据商务部2011年2月25日发布的《关于外商投资管理工作有关问题的通知》（商资函[2011]72号）第五条规定：“为审慎监管，经商人民银行 和国家外汇局，如有境外投资者申请以跨境贸易结算所得人民币及境外合法所得人民币来华投资（包括新设立企业、对现有企业增资、并购境内企业及提供贷款 等），省级商务主管部门应先函报商务部（外资司），待商务部（外资司）复函同意后，方可办理相关手续，并需在批件中明确出资货币形式和金额。”按该通知的 规定，跨境人民币债权投资也是要报商务部门，而且是商务部批准的。

　　其后商务部出台的《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）主要是规范股权投资的，对于债权投资并无直接规定。因此，实践中，对于跨境人民币贷款是否需商务部门审批，需向当地商务部门核实。

　　（2）人行审批

　　如果股权投资一样，根据中国人民银行于2011年6月3日发布的《关于明确跨境人民币业务相关问题的通知》（银发[2011]145号）规定：外国投资者以合法获得的人民币来华提供股东贷款施行个案审议制度，每次都由结算银行通过当地人行分支机构向总行报批。

　　2011年10月13日公布实施的《中国人民银行外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）规定，外商投资企业可以向其境外股东、集团内关联企业和境外金融机构借用人民币资金，人民币借款和外汇借款应当合并计算总规模。该办法没有提及具体审批流程。

　　中 国人民银行2012年6月14日发布的《关于明确外商直接投资人民币结算业务操作细则的通知》（银发〔2012〕165号）予以了细化：除外商投资房地产 企业外，外商投资企业可向境外借用人民币资金，但须满足注册资本金按期足额到位这个条件。该通知明确规定，外商投资企业办理境外人民币借款结算业务时应当 向其境内结算银行提交的材料包括：外商投资企业批准证书、最近一期验资报告、人民币借款合同，以及境外人民币、外币借款和以本企业为受益人的境外担保的人 民币实际履约等情况说明。通知明确许可境内结算银行可以在办理境外人民币借款结算业务后5个工作日内再向人民币跨境收付信息管理系统报送该业务情况。

　　（3）外管局审批

　　从外管局的角度，人民币贷款，则参照外汇外债来处理。国家外汇管理局综合司《关于规范跨境人民币资本项目业务操作有关问题的通知》（汇综发〔2011〕38 号）第四条“跨境人民币对外（或有）债务业务操作”规定，境内机构（含金融机构）借用人民币外债，原则上按现行外债管理规定操作。

　　而根据国家外汇管理局1997年9月24日发布的《外债统计监测实施细则》（[97]汇政发字第06号）第七条的规定，外债登记分为定期登记和逐笔登记，除 国务院各部委和境内中资金融机构的外债实行定期登记外，其他境内机构的外债均实行逐笔登记。该细则第八条规定，逐笔登记的债务人应当在外债合同签约后１５ 日内，到外汇局办理登记手续。外汇局审核上述文件和资料后，对符合规定的，核发外债登记凭证。

　　入境人民币资金的使用

　　中国人民银行《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）第十一条和第十九条的规定，银行在办理人民币资本金和人民币借款资金的对外支 付业务，应对企业提供的支付命令函、资金用途证明等材料进行审查，审查的标准依然是资金使用的真实性和合规性。其中，对于人民币资本金专用存款账户，还应 以账户内资本金完成验资手续为前提。

　　而中国人民银行《关于明确外商直接投资人民币结算业务操作细则的通知》（银发〔2012〕165号）对外商投资企业的人民币资本金专用存款账户、人民币境外借款一般存款账户存放的人民币资金的使用，有几个比较细化的规定：

　　一是应当在符合国家有关部门批准的经营范围内使用；二是不得用于投资有价证券和金融衍生品，不得用于委托贷款，不得购买理财产品、非自用房产，不得用于境内 再投资（投资类外商投资企业除外）；三是资本金专用存款账户的人民币资金可以转存为一年期以内（含一年）的存款，而人民币境外借款资金不得转存；四是人民 币资本金和境外借款资金可以偿还国内外贷款；五是除支付工资以及企业用作差旅费、零星采购、零星开支等用途的备用金等以外，人民币资本金境外借款资金不可 划转至境内同名人民币存款账户。

　　根据上述规定，如果WFOE把人民币资本金或人民币外债的资金，以拆借的形式支付给运营实体有没有问题？如果人民币资金也要视同外汇资金一样严格在经营范围 内使用，则同样也不能用于WFOE和运营实体之间的拆借。如果是以交易的方式，则要提供相应的合同、发票等，自然又是产生税赋的问题。

　　来源：《中国资本联盟》，作者：郭里铮