作者：赵箭冰

　　非诉项目简介

　　某外商独资企业（以下简称借款企业）拟向香港某银行（以下简称贷款银行）借款3300万美元。借款企业将其拥有的在中国某商业银行的存单质押给贷款银行作为偿还借款本息的保证。

　　贷款银行委托本所律师为其向借款企业贷款进行尽职调查、审查贷款文件和有关审批、登记、备案程序，出具中国法律意见书，并随时提供有关中国法律的咨询意见。中国法律意见书的出具是贷款银行向借款企业发放贷款的先决条件之一。

　　根据中国法律、法规、规章以及规范性文件，外商投资企业（包括中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）向境外银行借款仅需向外汇管理部门登记而无需经其事先审批[①]；外商投资企业以自身财产为自身债务向境外银行提供对外抵押同样仅需向外汇管理部门办理登记手续而无需经其事先审批[②]。但是，外商投资企业向境外银行借款的额度必须在其经过原审批机构批准的投资总额和注册资本之间的差额范围内，即通常所称的“投注差”范围内；此外，外商投资企业的注册资本必须全部到位。上述内容构成了中国企业向境外借款的三项法定条件。对此，经律师审查，借款企业符合上述法定的借款条件。

　　然而，在涉及借款企业为偿还借款所提供的对外担保的审批、登记、备案手续过程中，律师与当事人以及政府审批、备案部门却存在着不同的意见。

　　依照中国法律之相关规定，借款企业以自有财产和权益提供对外担保，在签署了贷款与担保文件后，需办理一系列登记备案手续。外商独资企业对外提供抵押还需经过原审批机构批准并向工商部门备案。未向外汇管理部门办理外债登记、对外担保登记，未经原审批机构批准，包括贷款合同、担保合同在内的所有文件均不发生法律效力。即使当事人履行合同，其行为也会被认定为无效。[③]对此，本所律师向贷款银行、借款企业提出了建议，并要求借款企业向政府的审批、登记、备案部门申办相关手续。

　　贷款银行认为，该行此前办理的外商投资企业向境外银行借款的对外担保事项，均无需履行向原审批机构审批的程序，因而对此次审批的必要性存疑。

　　借款企业认为，既然其他企业无需经过专门的审批，那么，本企业的对外担保还要向原审批机构审批显然是给企业增添了麻烦。

　　审批机构认为，外商投资企业以银行存单对外质押，尚无具体的审批程序。

　　工商登记部门针对《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）第二十三条规定指出：第一，该规定未明确“存单”包括在“权益”范围内；第二，该规定也未明确“质押”包括在“抵押”范围内。因此，对存单质押申请备案不予受理。

　　对此，本所律师坚持要求借款企业就对外担保事项向审批机关和工商机关申报，并根据现行法律法规和规范性文件的规定以及对该等规定的理解，向上述单位一再加以解释、说明。最终，贷款银行同意并支持律师的意见；借款企业也接受了律师的意见并向审批机关和工商机关申报；审批机关根据国家行政法规的明确规定，对本项目的对外担保予以批准。但是，工商部门仍然以没有具体明确的依据为由拒绝受理备案申请。

　　在此情况下，究竟能否向贷款银行出具符合先决条件的法律意见书？如果律师认为不符合法律规定的程序性要件，对外担保合同的效力存在问题，则本次贷款项目无法顺利进行，当事人的交易不会成功，各自的收益不能实现；而如果律师认为对外担保合同有效，则需要对现行法律的规定作出非常精准的判断。经过慎重细致的分析研究，律师认为，本次境内企业向境外银行借款所涉及到的对外担保的审批、登记（外汇管理部门已予登记）手续均已齐备，对外担保的文件以及申报手续具备合法性、有效性以及可执行性。据此，承办律师向贷款银行出具了中国法律意见书。随后，贷款顺利发放。

　　法律意见

　　一、关于外商独资企业对外提供担保必须经过审批机关批准和向工商行政管理机关备案的规定。

　　《外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”

　　对外经济贸易部“关于《外资企业法实施细则》若干条款的解释”第七条：“本条所说的‘对外抵押’，是指外资企业将其财产或者权益向中国境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押。”

　　可见，外商独资企业与中外合资企业和中外合作企业不同，其对外抵押需额外办理向原审批机关审批和向工商行政管理机关备案的手续。

　　基于《外资企业法实施细则》系国务院颁布的行政法规，根据《合同法》第四十四条第二款规定[④]，外商独资企业对外抵押如未经原审批机构批准，其合同的有效性会受到影响；而根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定[⑤]和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六条第（一）项[⑥]之规定，对外担保会被认定为无效。

　　承办律师正是根据上述规定向贷款银行、借款企业和审批机构作出解释，并取得了上述单位的认同。

　　二、关于外商独资企业将其权益对外质押是否须经原审批机关批准的问题。

　　《外资企业法实施细则》第二十三条规定中关于“外资企业将其财产或者权益对外抵押”的表述，其中“财产”一词，显然应包括不动产与动产。根据《担保法》的规定，不动产的担保形式是抵押，动产的担保形式是质押；此外，上述规定中用于“抵押”的还包括外资企业的“权益”，而根据《担保法》的规定，权益的担保形式也是质押。联系《外资企业法实施细则》（1990年）早于《担保法》（1995年）颁布的事实，可以认为，《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“对外抵押”的规定，不仅包括了不动产的抵押，而且也包括了动产和权利的质押。据此，外商独资企业如将有关权益对外质押，也应向原审批机关申报，取得批准，以确保对外质押合同的合法有效。对此，《对外担保实施细则》第三十五条第三款也作出了规定：“……外商独资企业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。”此款规定印证了《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“抵押”一词的涵义包括“质押”在内。可见，存单质押须经原审批机关批准是有据可依，有据必依的。

　　三、关于外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保未经工商部门备案其合同是否有效的问题。

　　《外资企业法实施细则》第二十三条还要求外资企业将其财产或者权益对外抵押须向工商行政管理机关备案。据此，外商独资企业将其所持有的银行存款单质押给贷款银行，属于将其权益[⑦]对外抵押的范畴，应适用上述规定，向工商行政管理机关备案。

　　然而，在本案中，提供存单质押的借款企业在经审批机关批准其对外质押后，向工商行政管理机关申请备案时却遭拒绝。

　　对此，律师认为，工商行政管理机关的观点和行为与现行法律法规之规定不符。首先，根据《担保法》的相关规定，借款企业所持有的存单属于其合法拥有的“权利”，而权利显然被“权益”所包含，因此，存单属于《外资企业法实施细则》中所规定的“权益”范畴，提供对外质押当然要经过审批和备案。其次，如前所述，《外资企业法实施细则》中的“抵押”，包含了动产和权利的质押，只是限于当时法律制度的不完善而未作出明确的规定。再次，1997年5月28日，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更的若干规定》），其中规定了外商独资企业的股权质押须经审批和备案，表明了政府的主管部门已经认为外商独资企业的权利质押依法是必须要经过审批和备案的。鉴于存单质押依法包括在权利质押范围内，因此，其必须经过审批和备案是毋庸置疑的。

　　当然，对于主动请求备案的借款企业来说，面对行政机关的不作为是无可奈何的。

　　对中国律师而言，需要分析的是：外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保未经工商部门备案其合同是否有效？

　　《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”【法释〔一九九九〕十九号】第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

　　对上述规定可作如下解读：第一，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续才生效，或者办理批准、登记等手续才生效，而当事人未办理批准手续，或者未办理批准、登记手续的，该合同未生效。第二，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。第三，上述规定均无办理“备案”手续是合同生效条件的内容。

　　联系本题，外商独资企业依照《外资企业法实施细则》之规定，办理了存单质押的审批手续，已符合上述司法解释关于合同生效的条件规定。但对于“备案”的要求，是否构成合同生效的条件？答案是否定的。第一，《外资企业法实施细则》第二十三条规定对外抵押须经“备案”，而不是司法解释所规定的“登记”；第二，《外资企业法实施细则》第二十三条既未规定对外抵押合同或质押合同须向工商行政管理部门“登记”才生效，也未规定须经“备案”才生效。据此，借款企业的对外质押未经工商行政管理机关“备案”并不影响合同的效力。换句话说，借款企业只要办理了其他法定的审批、登记手续，其存单对外质押合同是有效的。

　　此外，对比《股权转让的若干规定》第十二条第五款关于外商投资企业股权“未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效”的规定，可以理解，上述规定中的“备案”，涉及到工商行政管理机关是股权的登记机关，股权质押向登记机关备案既是维护政府管理秩序的需要，也是一种对外的公示行为。公众可以通过查询了解到公司股权的受限状况，从而决定是否与公司进行交易。此举可以保护公司其他债权人的合法权益。因此，股权质押向工商行政管理部门备案具有实际意义。存单质押则不同，经过存款银行核押的存单交付给质权人后，出质人无法利用该存单与其他第三人进行任何交易，不会给公司的其他债权人造成任何不利的后果。同时，工商行政管理部门并非公司实际资产的登记机关，或者说，公司在工商行政管理机关登记备案的注册资本状况与公司的实际资产状况并不完全相同，因此，借款企业的存单质押是否在工商行政管理机关备案，事实上不会影响第三人作出是否与公司进行交易的判断和决定。可见，借款企业的存单对外质押是否在工商行政管理部门备案，不会损害社会公众和公司其他债权人的利益，因此，也就没有违反《合同法》第五十二条中关于认定合同无效的立法宗旨。

　　据此，借款企业的对外担保未经工商行政管理机关备案并不会影响其合同的效力。

　　经过上述分析研判，承办律师向贷款银行出具了贷款合同和担保合同依照中国法律之规定具有合法性、有效性和可执行性的法律意见。

　　经典评析

　　在涉外法律服务中，律师不仅代表个人或某一家律师事务所，而且还代表着整个中国律师的形象和执业水准。在从事外商投资企业向境外银行借款的法律服务过程中，经常会遇到坚持依法办事的原则与根据具体情况灵活变通的处理方式之间的冲突。如何处理二者之间的关系，是律师实务中需要研究探讨的问题。本案提供了一个可资参考的实例。

　　一、在涉外法律服务中，中国律师应当具有坚定的原则立场，严格依照国家法律法规的规定，向当事人提出明确的要求，并敦促其履行各项申报手续，以保证涉外合同的合法有效，维护委托人的合法权益和中国法律的尊严。

　　外商投资企业向境外银行借款，动辄数千万美元，对贷款银行和借款企业而言，是一笔数额巨大的交易，其合同的合法有效与交易的安全至关重要。有鉴于此，贷款银行专门委托中国律师就贷款合同、担保合同等文件的合法有效出具法律意见。同时，鉴于中国目前的外汇管制制度和对外商投资企业的管理制度，外商投资企业举借外债的审批、登记、备案程序决定着贷款合同和担保合同的效力。一旦合同无效，贷款银行的损失将非常巨大；对于出具法律意见书的中国律师来说，其后果也是十分严重的。

　　为此，承办律师必须认真负责地做好审核工作，坚持要求当事人依法办理各项审批、登记、备案手续，以避免合同无效的风险；同时，积极帮助当事人和政府有关部门完成法定的程序。

　　本案中，律师首先向委托人贷款银行提供了《外资企业法实施细则》第二十三条关于：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案”的规定，告知上述规定对担保合同效力会发生实质性的影响。此外，还向贷款银行指出，贷款银行此前的贷款项目无需经过审批的原因是借款企业均为中外合资经营企业和中外合作经营企业，与本案的外商独资企业不同，适用的法律法规也不同。律师提出对外担保办理审批和备案的要求于法有据，目的是为了确保合同的合法有效，充分保障贷款银行的权益。对此，贷款银行表示认同，并要求借款企业依法办理相关手续。随后，承办律师又耐心地向借款企业解释了上述法规的内容，并帮助借款企业草拟了提交给审批机关的关于提供对外担保的申请文书，陪同借款企业到审批机关提交申请。由于审批机关缺乏审批此类项目的依据和流程规定，对此，承办律师先向其出示了《外资企业法实施细则》第二十三条的规定，又提交了对外贸易经济合作部1996年10月31日“关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复”，该答复对审批的条件、企业提供的文件以及批文的格式等作了详细的规定。这样，既解决了法规依据的问题，也解决了审批流程和批文的内容与格式问题。同时，承办律师还就存单质押与法规规定的抵押的关系问题向审批机关作了解释。最后，审批机关批准了借款企业以存单质押方式对外提供担保。该批文的取得，履行了行政法规所规定的审批程序，确保了对外担保合同不会因未经审批而发生无效的后果。

　　二、在有关的审批、登记手续依法办理完毕，确保涉外合同合法有效的前提下，对某些无法完成的特定程序予以省略，帮助当事人之间的合法交易正常顺利地实现，同样也是律师涉外法律服务工作的重要内容。

　　尽管借款企业和承办律师向工商行政管理机关提供了备案申请和有关的法律法规以及规范性文件，并就有关规定的内容再三加以解释说明，但是，工商行政管理机关仍然拒绝受理借款企业的备案申请。对此，借款企业虽然可以依法通过行政诉讼的途径寻求救济，但是，借款企业可能会因为漫长的诉讼程序而丧失了此次获得境外借款的重要机遇，对企业的发展势必造成十分不利的影响。在此情况下，为了促成当事人之间的合法交易，成功引进外资，有利于社会经济的发展，在进行了认真细致、严格审慎的法律论证的前提下，承办律师认为，本次借款的对外担保审批、登记手续均已依法完成，借款企业以银行存单质押的方式提供的对外担保合法有效；工商行政管理机关未予备案的情形不会导致对外担保合同的无效。该法律意见的出具，使得本次贷款得以顺利发放。

　　本案结束后，2009年5月13日，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”【法释〔2009〕5号】施行。该司法解释第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对照《外资企业法实施细则》第二十三条规定，外资企业将其财产或者权益（除股权质押外）对外抵押、转让，须向工商行政管理机关备案的要求显然不属于效力性强制性的规定。新施行的司法解释支持了承办律师为本次境内企业向境外银行借款所出具的法律意见。