编者注：

　　本文发表于《中国外汇》杂志副刊——《金融与贸易》2012年6月期第二期。

　　从贸易融资视角看“制裁与合规”

　　作者：金.辛德伯格，系北欧银行高级副总裁及高级贸易融资技术顾问

　　翻译：林建煌，兴业银行

　　引子

　　几年前，贸易融资领域还在激烈争论信用证下审单之“相符compliance”，应该 遵循“严格相符strict compliance”原则，还是“实质相符substantial compliance”原则。即便在今天，这个争论仍然有意义。然而，本文使用的“compliance”一词，所关注的另有所指，即“合规”，包括反洗钱，反恐怖主义资金划转等工作。

　　这些工作也称为“合规审核”，主要就是对业务事项依据所谓的“制裁清单”进行逐一过滤。制裁文件，由联合国、欧盟或有关国家发布。“制裁”的本意是利用贸易作为对外政策，来延伸政治和经济的触角。制裁涉及的范围，包括禁止处理与相关国家、个人、船只、航空器或货物的业务事项。

　　显然，制裁问题对贸易融资领域意味着一定的挑战。本文的目的在于描述其中的一些挑战和当前的实务，并提出建议。

　　ICC规定与“制裁免责条款”

　　确实，贸易融资领域的制裁令人头疼。理由是，信用证等贸易融资工具独立于基础合同和相关货物，银行在信用证下的付款只基于单据的表面相符。当一家银行有责任在信用证下付款时，而对该付款的阻止，如制裁，则必定会破坏信用证的独立抽象性。

　　请注意，银行在信用证（或见索即付保函）下的责任与制裁，就性质而言，是不同的问题。换言之，因制裁而阻止银行在信用证下履行付款责任，这并没有改变该银行在信用证下的付款责任本身。如果发生制裁，之所以可以阻止银行在信用证下履行付款责任，是因为制裁是一种法律要求，而信用证所适用的UCP规则是一种合同约定，无论如何，法律要求的效力是优于合同约定的。

　　为了提醒交易对手必须自动适用制裁，许多银行在信用证中都载有所谓的“制裁免责条款”。这样，制裁的效力，就可以堂而皇之地对抗信用证的独立抽象性，即便银行仅仅提示相关制裁文件和条款号，不管信用证中是否完整地载明制裁内容。

　　国际商会也曾经考虑过制裁问题。2008年的案例TA648，便涉及银行如何看待信用证的“制裁免责条款”，但最终在雅典年会上被撤回，国际商会并没有给出意见。之后，国际商会成立了反洗钱工作组专门调查制裁问题。两年后的2010年，作为工作成果的《贸易相关产品（如信用证、跟单托收和保函）相关制裁条款使用指引》发布。尽管该指引没有提供解决方案，但它提供了许多建议，比如：

　　（2.2）信用证中的“制裁免责条款”没有特定的标准，它会随着范围的变化而变化。当它只是用来告知银行将自动受制裁约束，通常是不阻止的。而当它用来告知一家银行的付款责任已经受某一特定政府制裁文件约束从而无法履行付款时，那么必须补充相关的制裁规则及内容。

　　（2.4） 需要特别关注这样的“制裁免责条款”，它或者会改变UCP600对已按指定行事的指定银行进行偿付的规则，或者意味着将向指定银行转移制裁合规风险。

　　（4.3）值得推荐的是，实务人员在国际商会规则下的各项贸易融资业务里，应该避免使用会对银行责任或业务的不可撤销性产生怀疑，或者与当地法律相抵触的“制裁免责条款”。

　　显然，这些建议所关注的，已经不仅仅是告知开证行或保兑行自动受制裁约束了。“制裁免责条款”没有国际标准文本。每家银行都有自已的文本，而且很难判断它的确切范围。遗憾的是，国际商会反洗钱工作组无意于试图给出一个标准文本，尽管它毫无疑问对实务一定很有帮助。

　　贸易融资中的制裁问题

　　贸易融资本来就是一个复杂的领域，制裁问题也毫不逊色。把这二者搅在一起，其复杂程度几乎会让人致命！

　　客户

　　对于公司客户来说，使用信用证等贸易融资工具时，“制裁免责条款”将意味着特别的挑战。比如：

　　·　　贸易融资的业务事项，通常都涉及多个跨境主体，买方可能在阿联酋，卖方在瑞典，保兑行在英国，偿付行在美国。如此一来，每一个主体，必须遵守不同的管辖法律，即不同的制裁制度。

　　·　　信用证和保函中，很少没有载明“制裁免责条款”。而且，实务中大多数文本：

　　1）不是由律师起草，以致很难把握其适用范围；
2）适用范围超过了现行制裁，比如，包括了银行自已的政策，以及

　　3）足以让人对银行的付款责任产生怀疑。

　　·　　各个国家或地区的不同制裁文件的文字经常都相当复杂，在许多情况下根本就不存在据以作合规审核的“累积”的相关单据。

　　·　　合规内容不断变化。制裁清单经常更新，几乎是每天，银行政策部门的合规要求不断增加，特别是当他们从其它银行的做法中获得启发时。

　　尽管制裁是政府要求的，银行除了遵守之外，别无选择，但仍然会在银行之间和银行与客户之间会产生一些问题。

　　当客户认真琢磨制裁文件和银行在信用证或保函的承诺中的“制裁免责条款”的文本时，会感觉银行好象把他们当小偷一样防范。这么一来，银行总是要花费大量的精力去解释为什么在信用证或保函中要载有“制裁免责条款”，为什么银行不得不执行如此的合规要求。但是，由于不是所有银行的所有信用证、保兑和保函中都载有“制裁免责条款”，事情就复杂了，客户常常会说，“如果你们银行坚持保留‘制裁免责条款’，那么我就去B银行办业务，他们那儿没有这样的条款。”

　　这种看法，可能并不合理，因为即便没有“制裁免责条款”，B银行仍然有相同的合规要求，这种要求在同一国家之内的任何一家银行都一模一样。有人可能更绝，甚至会认为制裁问题是买方或卖方客户的事，理应主要由其自行解决：因为是他们决定和谁交易，装什么货，运到什么地方，谁来承运等等，并最终承担违背制裁文件的风险。

　　所以，应该设法阻止银行利用制裁问题来获得竞争优势，这一点太重要了。

　　信用证

　　在贸易融资领域，信用证中的“制裁免责条款”，引起了最多的讨论，因为信用证本身是跟单的，银行直接处理的就是单据，可以发现大多数的“疑似”与制裁有关的业务事项。

　　遗憾的是，有太多的银行案例表明，信用证的“制裁免责条款”向交易对手告知的，已经绝不仅仅是必须遵守的制裁文件的内容本身。

　　保函

　　有人可能会认为，对于银行来说，制裁下保函的风险比信用证要小。因为通常情况下贸易单据不会在保函下传递，这样，银行就不会获知所有相关当事人的名称和可能的船名。尽管如此，制裁对保函的适用，仍与信用证一样。所以，银行也会在保函中加入“制裁免责条款”。

　　这还是会带来问题，部分是因为在双方同意的保函文本之外加“制裁免责条款”，本来就不是什么标准实务，部分是因为许多保函可能有特定的结构。比如，在反担保函下，“制裁免责条款”是否只是用来告知受益人的保函文本的一部分，还是也是用来告知担保人的保函的一部分，更或是二者都有呢。

　　许多情况下，保函文本是由律师在给担保人之前就事先仔细设计好的。此时，商业当事各方可能会反对在保函中加入另外的内容，包括“制裁免责条款”。

　　具有讽刺意味的是，保函受益人是政府组织的时候，同样会有问题。此类保函通常是标准文本，对文本的些微改变可能都是不允许的，因为有关当事人将不得不退回重新提交法律部门，以审核确认这一改变是否会导致担保人的责任的改变。

　　托收

　　托收业务在合规审核时，情况比较特殊。URC522规定了银行无须审核托收下单据，也规定了托收下必须附上一系列单据且银行必须一一数好。换言之，在托收下银行必须数单据，但无须审核单据。而合规审核却要求银行必须审核单据，显然，这意味着增加额外的银行工作，对于托收这一廉价的贸易融资产品来说，无疑会产生额外的成本和负担。

　　直接托收，问题就更大了，因为单据由出口方直接寄给了作为出口托收行代理的进口代收行，出口托收行根本没有机会做合规审核，除非他能够获得单据。但是，如此一来，直接托收的效率就会下降，那谁还会用它呢？

　　当前的实务和建议

　　最近提交到国际商会的咨询又有涉及制裁，这表明制裁问题一直很活跃。2011年国际商会北京秋季年会上讨论 的案例TA752，就是一个制裁问题，最终又被撤回来交给反洗钱工作组进一步研究。该工作组将仔细研究各国委员会的反馈意见后，再提供他们的看法。

　　在该案例的最初意见（注：目前已被收回）中，国际商会是这么说的：“国际惯例并没有规定如何处理制裁问题，也没有规定不当处理的后果。”这是实话，但是处理制裁问题的实务，还是客观存在的。我认为，国际商会就应该努力去建立一个审慎的统一的实务惯例。目前的实务，好比大开发之前的美国西部，比较自由。“如果你觉得有一个业务事项‘疑似’与制裁有关，那么，只需要果断地把单据退还交单人即可。”

　　把制裁与止付令放在一起对比，也是非常有意思的事。我们知道，信用证付款按理不应被禁止，除非发生了欺诈且有充分的欺诈证据已经交给了法官，且颁发了止付令。然而，制裁下无须提供任何证据！另外，谁该承担制裁风险呢？止付令下，按指定行事的指定银行受欺诈“例外”的例外原则保护，形成了标准的实务。此时，欺诈风险由开证行，并最终转嫁由申请人承担。制裁下不同，指定银行或保兑行可能已经向受益人付款了，却可能无法从开证行处获得偿付，仅仅由于制裁。制裁问题与贸易融资领域之间的交叉地带，的确非常不成熟，这太需要一个审慎的统一的实务惯例了。

　　这样的一个统一的实务惯例，应该包括：

　　·　　信用证等贸易融资下银行的付款责任和制裁，就其性质而言，是两件不同的事情。制裁将强制禁止银行履行信用证等贸易融资工具下的付款责任，但这并没有改变该银行在UCP600下的付款责任。

　　·　　贸易融资中涉及的业务事项显示相关个人、公司、货物、船只、航空器或国家属于制裁名单范围，这并不必然意味着开证行或保兑行将被禁止履行其付款责任。

　　·　　银行只须在制裁文件实际强制禁止其履行信用证等贸易融资工具下付款责任时，才拒绝付款。

　　·　　银行拒绝履行信用证等贸易融资工具下付款责任时，必须援引制裁文件，并向交单人提供充足的证据。

　　·　　制裁下信用证按指定行事的指定银行必须获得保护，正如止付令下对该指定银行的保护一样。

　　·　　信用证下由于制裁而强制禁止开证行付款，并不自动意味着也强制禁止保兑行付款，反之亦然。

　　除此之外的问题，便是与许多银行在信用证中载明“制裁免责条款”有关了。它们有各种各样的形式。由于许多“制裁免责条款”的内容已经超越了相关的法律法规的相关要求，确实比较麻烦，不管是受益人，还是指定银行，保兑行，都将会很头痛。显然，“制裁免责条款”在载入信用证等贸易融资工具的文本时，理应只是起到信息提示的作用，表明相关业务事项适用于制裁而已。

　　结语

　　毫无疑问，制裁问题与贸易融资的交叉领域高度复杂，而叙作贸易融资的银行处理制裁问题的方式也非常不同。有些可能非常勉强，有些可能就好比开立一个信用证一样自然。本文讨论的是一个没有统一的标准实务惯例却有着大量真实的“不好”的实务的领域。我们知道，这是贸易融资工具里的一颗定时炸弹，潜在风险极大。因此，叙作贸易融资的银行应该行动起来，以一种建设性和协作性的方式，努力去寻找这一难题的解决方案，既满足银行的合规要求，又能确保制裁与贸易融资各项产品和谐相处。显然，这是大势所趋。换言之，到了那一天，贸易融资中处理制裁问题的实务，就真得成熟了。

　　信息来源：天九湾贸易金融圈