缘起

　　行业，“保理”象一句美丽的口号挥不去。“神秘”成了保理的外衣，加之保理自身所具有的“可塑性”及与其他银行业务的“相似性”，都给正确、清晰地理解保理并进一步解决有关法律问题带来障碍。为此，有必要首先对保理的真相加以澄清。

　　一、保理释义

　　（一）保理的字面含义1

　　保理（factoring），是“保付代理”的简称。2“保付代理”的字面含义是什么，国内著作多没有说明。笔者推断，“保付代理”可以进一步解释为“担保付款的代理”。这一含义实际已经不能揭示现代保理业务的特征及其核心内容，要理解其由来只有从保理业务的发展历史中去寻找答案。现代保理业务产生于进口国代理商为外国出口商提供的代理服务。这些代理商收取其委托人的实物，以寄售的形式代其委托人推销并收款，这些保理商向委托人提供买方的付款担保。3“保理”的称谓即成就于对这种代理服务特征的概括。

　　除“保理”这一大家熟悉的翻译外，我国大陆的翻译还有“代理融通”、“包销代理”、“承购应收帐款”、“代办代客买卖业务”等，香港翻译作“销售保管”。4我国台湾则将其翻译为“应收帐款收买业务”、“帐务代理”、“代理融通”、“代理收帐”、“应收帐款经纪业务”。5笔者认为，上述翻译中，“应收帐款收买业务”似最能贴切地反映现代保理业务的特征及核心内容，但为了论述方便，本文仍使用大家比较熟悉的翻译——保理。

　（二）保理是这样一项业务

　　关于究竟什么是保理，什么不是保理，在商业界和学术界，甚至在做保理业务的人们当中，还没有形成一个共识。6本文不准备在保理的定义方面过多纠缠，在此仅介绍英国保理理论权威萨林格在《保理法律与实务》一书中所下的定义，即：保理是指以提供融资便利，或使卖方免去管理上的麻烦，或使卖方免除坏帐风险，或以上任何两种或全部为目的而承购应收帐款的行为（债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期付款的应收帐款除外）。

　　从经营角度考察，保理只是一项金融业务。因此，以下从业务运做入手，试图在忽略国内、国际保理，有追索权、无追索权保理，明、暗保理，融资、到期保理差别的情况下说明保理是怎样一项业务。

　　保理的基本操作环节如下：

　　1、申请保理

　　以赊销方式进行交易的卖方向银行提出叙作保理的申请；银行根据有无追索权（即：当因买方信用问题未能清偿到期债务时，银行是否有权向卖方退回未获清偿的应收帐款）决定是否需要对交易的买方核定信用额度。对于无追索权的保理，银行首先要为交易的买方核定信用额度。

　　2、签订协议

　　对于决定提供保理的，银行与卖方签订保理协议，约定对卖方已发生或将来一定期间内发生的因赊销而产生的应收帐款进行收买。

　　3、收买应收帐款

　　按协议约定，卖方将所有与应收帐款有关的资料转让给银行。对于协议约定不将叙做保理的事实通知买方的（暗保理），则无需转移资料的占有。作为对价，银行按协议约定，于收买时或应收帐款到期日将收买款项支付给卖方。

　　4、通知债务人

　　根据保理协议的安排，通知债务人。在暗保理的情况下无此环节。

　　5、帐户管理与催收

　　按协议约定，银行以自己的名义对收买的应收帐款进行分户帐管理，并于到期日向债务人催收。在暗保理中，这些工作继续由卖方来完成。

　　6、坏帐担保或退回

　　应收帐款到期日后的一定时日，如果因买方信用问题银行仍未获得还款，银行应按协议约定承担买方付款不能的不利结果，或按协议的约定将应收帐款退回卖方。

　　通过上述环节不难看出，保理实际是一项“可塑性”很强的业务，有相当多的事项由申请人（卖方）与银行通过协商予以确定。换一种说法，任何一项保理业务，都是卖方与银行对一系列被选条件进行选择、组合的结果。这些被选条件中比较重要的是：（1）是否将叙做保理的事实通知债务人，即区分明保理和暗保理；（2）是否向卖方提供融资，即区分融资保理和到期保理；（3）是否由银行承担坏帐风险，即区分无追索权保理和有追索权保理。对这些条件选择、组合的不同，决定了保理运做方式的不同，形成各式各样的保理品种，可以是既提供融资又承担坏帐风险且通知债务人的无追索权保理，也可以是仅提供融资、不承担坏帐风险、不通知债务人的有追索权的暗保理。究竟选择什么样的运做方式，完全由当事人根据实际需要在保理协议中加以约定，不同的客户、不同的目的以及不同的市场情况会“塑造”出不一样的保理业务。这也就是保理之所以给大家留下难以捉摸印象的原因所在。

　　二、保理不是那些业务——与其他银行业务比较10

　　除保理自身所具有的“可塑性”外，与其他银行业务的“相似性”也是正确、清晰理解保理的障碍。以下拟通过比较的方法，凸现出保理的“外在轮廓”，扫除与其他业务的“模糊地带”。

　　（一）保理不是担保贷款

　　银行提供融资但保留追索权的保理，最易使人与担保贷款相混淆。这里所说的“担保”既包括以应收帐款为标的的权利质押，也包括《民法典（草案）》中的热门议题——让与担保。保理与担保贷款的易混淆处在于：从银行角度分析，在业务的前期都对外给付了资金，在后期又都有款项回收，应收帐款在不同程度上起到了“媒介”作用；若从卖方角度分析，则在前期“丧失”对应收帐款的处分权，在后期则又“取回”处分权。但从法律角度分析，二者却存在明显差别。

　　1、债权数量不同。

　　保理业务中，债权只有一项，即基于应收帐款请求买方付款的权利。该权利本由卖方拥有，后转让给银行，在发生追索的情况下，再次转让给卖方，虽然如此，该债权的内容始终未发生变化。担保贷款中则存有两项债权，一项为银行对卖方的贷款债权，一项为卖方（在让与担保中为银行）对买方的应收帐款债权，二者为主从关系，后者为前者的担保。这一点可以通过卖方的会计记录得到印证，通过叙做保理，卖方应收帐款获得清偿，而在担保贷款业务中，其从银行获得的资金构成一项负债。

　　2、银行对于应收帐款的权利不同。

　　保理业务中，银行继受取得应收帐款的“所有权”，理论上可以自由处分，不受卖方的限制（但为使追索权行使顺利，这种处分一般不应改变债权的内容）。而在权利质押贷款中，银行取得的应收帐款质权属定限物权，受卖方所有权的限制，不能自由处分；在让与担保中，银行虽取得应收帐款的“所有权”，但仍以贷款未获清偿为变现的前提。

　　3、卖方能否自主回赎不同。

　　保理业务中，卖方无权通过支付对价回赎已转让给银行的债权，除非银行同意，在有追索的情况下，卖方的回赎实质是一项基于保理协议产生的义务而非权利。在担保贷款中，卖方可以通过对借款的清偿，恢复对出质或让与标的完全的权利，银行不能施加任何限制。有观点认为这是区分二者的关键。

　　此外，回赎的对象也有所不同。在保理业务中通常是银行未获清偿的那部分应收帐款，在担保贷款中则为应收帐款的全部。

　　4、其他不同。

　　在有追索权保理中，银行通常还向卖方提供分户帐管理、催收等服务。在银行赢利手段方面，保理业务收取的是贴息及手续费，对于贷款，银行仅收取利息。

　　可见，保理与以应收帐款为标的的担保贷款有着本质上的不同。但实践中为使二者更易区分，银行在保理协议中应当避免诸如“提前”、“贷款”、“利息”这样的字眼，而采用“提前支付”、“贴现”这类的字眼，12以确保银行对应收帐款权利的唯一性，避免对自己不利情况的发生。

　　（二）保理不是票据贴现

　　在提供融资的保理中，银行的收益有相当部分来自于“贴现息”，即银行从支付给卖方的价款中扣除收买日至到期日的利息。从这个角度观察，保理与票据贴现业务具有相似的运做原理。区分二者的关键在于形式方面，即“债权是否证券化”。保理业务中，证明债权的是有关帐户记录及发票而无票据；票据贴现业务则以票据的存在为前提。相应地，银行所获得的权利保障不同。

　　首先，票据权利对于银行更有保障。

　　由于票据具有无因性，因此，贴现银行作为持票人拥有票据所记载的全部权利，不受票据基础关系的影响，付款人（买方）不能以其与前手（卖方）的纠纷向银行抗辩。13但在保理业务中，银行受让的是基础关系中的债权，债务人可将对债权人的抗辩向银行提出。14比较而言，贴现银行取得的权利更有保障。

　　理中，银行可主张权利的对象仅买方一人，卖方不担保债权获得清偿。而在票据贴现业务中，贴现申请人（卖方）并未退出票据关系，对贴现银行负有担保付款的义务，当银行被拒绝付款时可通过行使追索权自申请人处获得赔偿。

　　（三）保理不是福费廷

　　福费廷（forfaiting），我国台湾翻译作“中长期应收票据收买业务”、“无追索权出口票据贴现业务”，15通常是指买进因商品和劳务的转让（主要是出口交易）而产生的在将来某一个日子到期的债务，这种购买对原先的票据持有人无追索权。

　　从上述定义不难看出，福费廷业务与无追索权保理有很多相象之处，比如，转让的均是债权，对于卖方均无追索权，债权一旦转让，对于卖方来讲，交易即告完结。而且，从理论上讲，福费廷业务确实也不排除对应收帐款的运做，但通常还是会只针对本票、汇票进行。除此以外，二者更多的区别还是来自于对经济因素的考虑：福费廷通常适用于为中长期的资本货物出口提供具有几年期限的资金融通，而保理一般适用于为消费品出口提供期限为90-180天的资金融通；保理仅担保买方的信用风险，福费廷业务还承担政治风险、资金转移风险等。

　　（四）保理不是托收

　　托收，是收款人委托银行向付款人收取款项的结算业务。托收不是银行信用，银行对最终能否收到款项不承担任何担保，这一点与有追索权的保理相同。但二者却有着本质的区别。

　　委托代理关系是银行托收关系的核心。在委托人（卖方）与银行之间，这种代理关系由委托书确认。而保理业务的重要特征就是应收帐款的“所有权”从卖方处转移给银行，银行实际上是在替自己计帐和收帐，即使有追索权存在，也不影响这一性质。表现到形式上，托收中银行以卖方的名义向买方收取款项，回收的款项构成卖方债权的清偿；而保理业务中，银行是以自己的名义向买方收取款项，回收的款项构成银行债权的清偿。

　　此外，在托收业务中，委托人一般会签发以自己为收款人，以买方为付款人的汇票交由银行代为收取。而保理中没有票据出现。

　　（五）综述

　　从以上比较可以得出如下的结论：债权的“所有权”是否发生完全转移、是否为了银行利益、是否以票据为债权凭证是保理与其他银行业务区分的关键。当银行确实取得债权完全的“所有权”（哪怕是只在一定时间段内取得），且不是为了卖方的利益，不凭借票据向买方收取款项，即为保理业务，而不是其他任何什么业务。

　　但这些区别，并不妨碍保理与这些业务品种并用，如卖方以银行提供的预付款出质向银行申请借款，18暗保理按一般托收程序收款。19这些并用同样也不影响保理的本来面目