[提案摘要]

《物权法》作为社会经济领域中规范财产关系的基本立法，规定相对比较原则、基础，无法穷尽涉及物权关系的各个操作和实践环节的所有法律问题，这些问题的解决必然要依赖于行政法规、司法解释以及部门规章的规定。从《物权法》2007年颁布以来的实践情况看，虽然各部委、监管机构以及最高法院已经就与《物权法》相关的部分领域先后制定和颁布过一些规定，但在很多方面仍然存在一些悬而未决的问题，不利于包括商业银行在内的广大担保债权人的权益保护，需要通过行政法规、部门规章或司法解释予以澄清。本提案就这些问题进行说明并提出具体建议，以期推进与《物权法》相关的配套政策法规、司法解释的尽快出台。

 

一、    背景

《物权法》中关于担保物权的内容，与我国以往有关担保物权的立法、司法解释相比，在担保物权的设立、认定和保护方面有了明显的进步和完善，包括规定了更多的担保形式、扩宽了担保物种类、进一步澄清和调整了涉及担保物权的各项规则等等，对保障包括商业银行在内的广大债权人的合法权益发挥了极大的促进作用。但另一方面，《物权法》作为社会经济领域中规范财产关系的基本立法，其规定相对比较原则、基础，无法穷尽涉及物权关系的各个操作和实践环节的所有法律问题，这些问题的解决必然要依赖于行政法规、司法解释以及部门规章的规定。从《物权法》2007年颁布实施以来的实践情况来看，虽然各部委、监管机构以及最高法院已经就与《物权法》相关的部分领域先后制定和颁布过一些规定，但仍然有些问题悬而未决，亟待规范。

 

二、    问题、建议和理由

（一）关于抵押权人直接申请法院拍卖抵押财产的程序

1、问题

《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 按此规定，在抵押权的实现上，简化了抵押权人实现抵押权的程序，这是物权法较担保法的一个突破。但在司法实践中，抵押权人“申请人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序究竟属于何种司法程序，尚缺乏统一认识，全国各地法院大多对抵押权人直接申请拍卖、变卖抵押财产均不予受理，只有个别地方法院根据该规定，直接拍卖了抵押财产。在一定程度上，《物权法》的上述规定未有效落实，也造成了司法实践的混乱。

2、建议

由最高人民法院在关于物权法的司法解释中对抵押权人直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产明确为非讼程序，并对受理、审查机构、审查内容、抵押权实现程序等内容予以明确。

3、理由

将“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一规定理解为通过非讼程序实现，有利于提高解决纠纷的效率，降低抵押物处分的成本，节约诉讼资源，这是符合《物权法》立法本意和宗旨的。同时，在明确了该权利通过非讼程序实现的前提下，还需要由司法解释对相关流程做出具体安排，否则，各地法院在具体执行过程中可能会因理解的不同产生差异较大的做法，从而影响我国司法的严肃性和统一性。

（二）关于被担保债权要素变动的抵押登记

1、问题

在实务操作中，房地产抵押登记机关强调只要抵押权人不申请注销抵押登记（司法机关强制执行的情形除外），房地产抵押登记机关就不会注销抵押登记，并以此为由拒绝为当事人办理被担保债权的变动备案登记。但在金融机构信贷业务实践中，经常会出现由于贷款重组、转化、展期或其他原因导致的融资要素发生变更的情况，为了确保该等变动不对抵押权益产生影响，应办理抵押变更登记或变更备案为妥。由于部分房地产抵押登记机关不予配合，导致该等变更登记无从办理，金融机构的抵押权益存在部分落空的可能。

2、建议

为切实保障抵押权人的抵押权益，房地产抵押登记主管机关应当本着尊重当事人意愿的原则，受理因主债权要素变更而导致的抵押变更登记或变更备案申请。

3、理由

金融机构在办理房地产抵押登记后，根据与债务人的协商，对主债权合同进行变更，属于正常的业务安排。在实务操作中，在房地产抵押登记机关不予配合办理变更登记或备案的情况下，金融机构为了保障主债权合同变更的效力及于抵押人，不得不被迫选择撤销原始登记，重新办理登记，费时费力，也增加了操作风险，相对而言，登记主管机关办理主债权合同变更项下的抵押登记备案手续投入更少，更加便民。

同时，从当事人意思自治的原则来看，只要抵押人和抵押权人就主债权合同变更导致的抵押担保范围变更达成了一致意见，且不影响第三方的合法权益，该等变更即应对各方当事人发生效力。登记机构配合办理变更登记或备案是对当事人意愿的体现，也是确保相关抵押权益按照当事人意愿调整的必要手续。

（三）关于可设定抵、质押担保物权的财产范围

1、问题

随着社会的发展，市场经济体制下的经济主体、经济活动日趋多元化，与此相适应，各类市场主体在融资渠道和融资方式上也有更多的需求，其中以各类合法所有的财产或权利提供担保以获取融资，是金融机构办理信贷业务较常遇到的问题，而按照<物权法>定的原则，用于设定担保物权的财产或权利，应符合立法的规定。在实务中，有很多适合于出质的财产或权利，由于缺乏法律、行政法规的规定作为依据，而不能用于设定担保，例如企业或个人所持有的理财产品，农村集体流转土地使用权，排污权等某些特许经营权，等等。这不利于企业最大限度地利用合法掌握的资产获取融资，也不利于鼓励和促进经济发展。

2、建议

通过制定物权法司法解释，或通过制定行政法规的方式，将现代经济社会中适合用于抵、质押的财产权利种类进一步扩大，前述理财产品、集体流转土地使用权、部分特许经营权等均可考虑纳入。

3、理由

前述理财产品、集体流转土地使用权、部分特许经营权等财产或权利，均为具有一定的现金价值或能获取稳定现金流的资产，其作为企业资产的组成部分，与其他法定可以设定担保物权的财产或权利并无本质差别，纳入可设定抵、质押担保物权的财产范围，一方面可以提高企业融资能力，降低融资成本，另一方面也可为金融机构融资业务提供更有利的保障，具有实现双赢的效果。

（四）关于期房抵押的效力确认

1、问题

商品房预售制度是我国房地产市场通行的售房制度,这一制度的核心支撑是预售商品房抵押制度（即期房抵押），因为没有预售商品房抵押，购房人就无法获得银行贷款用以支付购房款，开发商也无法获得开发资金进行项目开发，商品房预售制度也就不可能推广。在物权法实施之前，最高院在担保法司法解释中承认了预售商品房抵押登记的效力，但在物权法实施后，部分法院对于期房抵押属于何种性质存在不同的认识，如某省高院在其内部指导意见中规定商业银行所进行的预售商品房抵押登记与现房抵押不同，属于不动产预告登记，在购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，银行的抵押权尚未确立。该审判指导意见使得银行即使办理了抵押登记，也无法取得抵押权人的身份，在期房转现房并办妥现房抵押登记之前，一旦贷款发生风险，只能以普通债权人身份主张权利，大大增加了银行的贷款风险。

２、建议

建议最高院在物权法司法解释中或所出台的专项解释中明确承认预售商品房办理了抵押登记的，抵押权有效成立，抵押权人有优先受偿的权利。

３、理由

从立法角度来看，物权法认可在建建筑物抵押的效力，期房作为在建的建筑物办理抵押，具有法律依据；从尊重当事人意思自治原则的角度来看，抵押双方在办理期房抵押时，对于设定抵押权益并进行相应融资的意思表示真实，对于各自权利义务的认识也是清晰的，部分地方法院不认可期房抵押优先受偿权的观点明显不符合设定期房抵押的双方的真实意愿；从维护社会经济秩序和当事人合法权益的角度来看，期房抵押被认定为预告登记不仅会导致银行在特定时间段的债权无法得到事先设定的担保物权的有效保障，使其合法权益存在落空的风险，而且容易引发围绕期房权益的争议和纠纷，增加讼累，耗费社会资源和成本，有百害而无一利。物权法的施行并未改变预售商品房的抵押性质，部分地方法院的上述指导意见存在偏颇，为了防止其对审判实践产生更大影响，应尽快由最高院出台司法解释，明确期房抵押在性质和效力上与一般抵押权的一致性。