新私募基金备案须知下托管人实务问题五问五答
2020-04-09 15:31
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2020年4月1日，新私募投资基金备案须知正式实施，至今天刚好一周。对于托管人责任，整体上，须知提出了更严格的要求，如明确托管人职责法定，不得通过约定免除；明确管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应履职尽责；明确强制托管的基金类型等。
2020年4月1日，新私募投资基金备案须知正式实施，至今天刚好一周。对于托管人责任，整体上，须知提出了更严格的要求，如明确托管人职责法定，不得通过约定免除；明确管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应履职尽责；明确强制托管的基金类型等。但备案须知的性质为行业自律性规范文件，法律层级较低，体现了基金业协会的管理要求，其中关于托管人的职责边界问题，目前存在激烈的监管争论。在托管运营的实务中，针对须知变化，协会并未进一步推出更加细化的托管业务指引，在此情况下，托管人的实践可谓充满试探，本文将挑选5个具有代表性的实务问题，试从法律风险防范的角度予以分析解答。《备案须知》第11条规定“私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。”托管人对于私募基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让需要提供何种证明材料？答：相关法律法规未对管理人需要向托管人提供何种证明材料予以规定，建议托管人按照合同约定、参照行业惯例，以审慎从严为原则，要求管理人提供能够真实、充分、有效上述事项发生的证明材料。以基金分红为例，至少应要求管理人提供载明基金收益范围、基金净收益、基金收益的分配对象、分配原则、分配时间、分配金额及比例等内容在内的基金分红方案，并向托管人出具基金分红情况说明，在托管人核对无误后出具管理人向委托人的披露证据等，以上材料均需管理人加盖公章。《备案须知》第15条规定“管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。” 托管人应如何判断管理人是否设立了投资单元/子份额？答：相关法律法规未对投资单元及子份额进行界定，根据中基协内部培训指导，具有以下特点的私募基金可能被认定设立了投资单元/子份额：（1）外部混同投资，不同的投资者通过同一私募基金平台将各自资金投向不同的目标资产；（2）内部独立可分，不同组别的投资者各自作为一个独立的单元被单独管理、独立运作、独立核算并相应独立进行收益分配或损失承担或是尽管各“投资单元”存在于同一私募基金之内，但其实质上是独立的基金，具备分别予以设立和备案的客观可能；（3）投资者干预决策。投资者可以自行决定自己的出资是否投资某个项目，可能表现为投资者或其委派代表对基金投决会的参与或签署“抽屉协议”。因管理人不配合（例如不提供投资凭证、不出具财务报告等）或管理人失联，导致出现托管人无法履职的情况，托管人应如何处置应对以防范业务风险？答：从托管人义务上来看，根据相关法律法规，出现上述情形，托管人首先应立即通知管理人，并及时向证监会及中基协报告，其次，在管理人失联时，根据新备案须知精神，托管人要继续履行职责（包括召开基金份额持有人大会、由大会决定更换管理人或终止基金等）、维护投资人权益。从风险案件妥善处理的角度，当出现管理人跑路情形时，还建议托管人（1）及时向公安报案、对投资人进行临时披露；（2）妥善保管基金资产、文件，终止对外支付；（3）对履职行为开展自查进行应诉准备；（4）做好舆情跟进及媒体应对。对于股权投资基金，托管人是否需要对收益分配进行审核？非标资产估值难度较大，托管人有无法律免责的可能？答：根据相关法律法规，托管人承担的是“复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格”义务，非标资产估值难度较大，托管人面临因审查不严被投资人要求承担连带赔偿责任的风险，可采用事前取得投资者对估值计算方法的认可、在托管合同中增加托管人免责条款来适当缓释风险。《根据《备案须知》第37条，私募资产配置基金主要采用FOF的方式，80%以上已投基金资产应当投资于依法设立备案的资产管理产品，托管人是否应该对其底层资产进行穿透监督？答：相关法律法规未明确托管人是否应对资产配置型私募基金投资的底层资产进行穿透监督，从托管人协助实现“穿透式监管”的功能、资产配置型私募基金备案的实务以及审慎进行风险防范的角度来看，建议进行穿透式监督，考虑到穿透监督的执行难度，托管人可与管理人协商，提高子基金关于底层标的披露的频率、报告要求等。
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