针对这两个难点，我们审理案件时有两个基本思路或者说两个任务：第一个是将域外合同本土化，将合同用语法律化，即将合同中的经济领域的用语纳入我们的法律体系或用法学理论予以解释；第二个是把复杂问题分解化，因为保理案件中涉及到多个当事人，多个法律关系，这些法律关系如何看待，分解成比较单一的法律关系之后，再一个一个击破，从而达到化繁为简的功效。

下面说一下我们保理案件审理中遇到的主要问题，以及如何运用以上思路来解决司法实践中的问题。

实践中保理案件主要涉及三个方面的问题。第一个问题是保理商对债务人和次债务人的求偿权和债务人的追索权能否并存的问题，这个问题的回答建立在如何认定保理合同的性质的基础之上。这个问题下面有两个小问题，第一个是求偿权和追索权能否程序性共存，第二个是求偿权和追索权能否实体性共存。能否程序性共存的意思是保理商能不能在一个案件里面同时起诉债务人和次债务人要求还款，还是必须分案起诉。

关于这个问题最高院2014年的时候曾经作出过一个管辖权异议的裁定，认为保理商起诉债务人和次债务人的法律基础不一样，所以不可以在同一个诉之下解决，必须分案起诉。这个裁定作出之后，有一些法院就要求保理商分开起诉，也引发了实践中的一些问题。现在对于能否同时起诉的问题基本上已经达成共识，即虽然保理商起诉债务人和次债务人的请求权基础不一样，但是由于是因同一个事件而产生，如果分开起诉的话，会引发不必要的冲突和麻烦。所以，还是放在一个诉下面进行审理比较合理。

能否实体性共存的意思是保理商同时向次债务人主张求偿权和向债务人主张追索权能否均予以支持。这个问题就涉及到保理的性质如何认定的问题。在前面也说了，鉴于保理业务是一项域外引进的业务，法院在审理保理案件的时候首先要将保理合同纳入到我们的法律体系下，考虑给它一个什么样的法律地位，以什么法律理论来解释，从而达到解决这些问题的目的。

对于保理合同的性质，我们认为根据大陆法系的通常理解，无追索权的保理，即保理商买断性质的保理，保理商在次债务人无力或拒绝还款时不能要求债务人回购，这种保理的性质可以理解为债权买卖。有追索权的保理我们是将其理解为“借贷合同+间接给付”。对于这一认定，我们在（2017）最高法民再164号案件的判决书中有阐述。在该案件中，为什么最高院会将有追索权的保理性质认定为是一个借贷关系加上间接给付？因为我们在寻找用什么法律理论或者说什么法律框架来解释这种有追索权的保理的时候，发现间接给付构建的理论框架和保理的法律框架是能够对应的。

我们来具体分析一下。间接给付，作为一种清偿的方法，是指因清偿债务，以新的债务替代原定的债务，在新的债务没有履行的情况下，旧债务也不消灭，从而出现新旧债务并存的情况。而有追索权的保理基本法律框架是这样的，保理商向债务人发放一定数额的融资款，同时债务人将其应收帐款的债权转让给保理商，保理商就获得向次债务人求偿的权利，求偿不得的时候，保理商有权要求债务人回购或将债权反转让给债务人。两者之间是如何对应的呢？首先，保理商向债务人提供融资，其实是一个借贷关系，保理商是出借人，相应的，债务人就应当承担向保理商偿还融资款的义务，这个义务就是间接给付框架下所说的原债务。但债务人没有直接清偿融资款，而是将对次债务人的债权转让给保理商，转让的目的是为了清偿融资款，即为了清偿原债务。债权转让给保理商之后，保理商就取得向次债务人的求偿权，这是债务人所负担的一个新债务。在次债务人没有向保理商偿还应收账款的情况下，可以理解为新债务没有履行，在此情形下保理商对债务人享有的追索权可以理解为在新债务没有履行的情况下债权人请求债务人履行原债务的权利。由此可见，用借贷关系+间接给付的理论框架是能够解释保理合同的性质问题，同时也就解决了追索权和求偿权能否共存的问题，因为既然新旧债务能够共存，也就意味着求偿权和追索权能够共存。

作出这种定性以后，间接给付的理论还解决了有追索权的保理中，谁是第一还款责任人的问题。在间接给付的理论下，新债和旧债虽然同时并存，但因为新债是为清偿旧债的原因，所以根据诚信原则债权人应当首先请求履行新债。而对于保理商来说，请求履行新债就意味着首先应当要求次债务人偿还款项。所以，在保理关系当中，第一还款来源或者第一清偿责任人是次债务人，只有次债务人不能履行的情况下，才由债务人进行清偿，所以债务人是第二顺位的责任人。

这也是为什么不能将债权转让理解为一种担保的原因，实际上追索权反而是对求偿权的一种担保，类似于放弃先诉抗辩权的一般保证。按照这个逻辑也能解决实践中出现的第一个问题，即基础债权存在瑕疵的情况下，担保人的责任问题。刚才讲到第一还款人其实是次债务人，次债务人不能还款的情况下，由债务人清偿，也就是说债务人是劣后的。如果担保人是为债务人偿还融资款的义务提供担保，那么担保人本身也享有劣后还款的顺位利益，因为他心里有一个预期，第一债务人应该是次债务人。所以如果因为基础债权存在瑕疵，而且因为保理商本身存在过错，导致次债务人得以免责，那么第一顺位的次债务人就没有了，债务人就直接承担了第一还款责任，担保人也丧失了顺位利益，这时候担保人就会主张其不应当再承担担保责任。

在这种情况下我们有一个思路就是认为担保人可以免责，去年原本打算就保理中担保人的责任问题做一个案例，但是最终没能实现，江苏高院做过一个类似的判决。也就是在基础债权存在瑕疵的情况下，因为保理商的过错导致次债务人免责，最终担保人可以主张免除担保责任。如果基础债权虽然有瑕疵，但是保理商也尽到了审查义务，使得次债务人仍然需要承担责任，则担保人不可以主张免除担保责任。当然，具体案件中还要注意担保人担保的对象是什么，我们也有案件中发现担保人是为应收账款的真实性提供担保的，如果因为应收账款本身虚假导致次债务人免责，担保人的担保责任也仍然难以免除。

第三个问题，在基础债权存在瑕疵的情况下次债务人的责任问题，实践中比较多的问题是基础债权存在瑕疵的情况下，次债务人是否需要承担责任。这里面涉及到次债务人本身的责任，以及保理商是否尽到了审慎的审查义务。如果是债务人单方欺诈，保理商没有审慎审查，比如没有向次债务人直接征询应收帐款的真实性等，这种情况下次债务人是可以免责的。如果债务人和次债务人恶意串通，保理商已尽审慎义务，比如在应收帐款不存在或者不真实的情况下，次债务人仍然签署应收账款转让确认书，确认应收账款的真实性，同意将应收帐款支付至指定的保理帐户等，这种情况我们认为债务人与次债务人的通谋虚伪的意思表示不得对抗善意相对人，也就是次债务人不能以应收账款事实上不存在为由对善意保理商主张不承担偿还责任，次债务人基于自身的承诺仍然负有在确认的应收账款本息范围内向保理商偿还融资款本息以及相关费用的义务，这也是为了保护保理商的信赖利益。