ODI新规要点

在以往的境外投资项目中，内保外贷因其无需发改委或者商务主管部门的前置审批、尤其是银行作为担保人开展的内保外贷仅需向资本项目信息系统报送内保外贷业务相关数据即可，在资金出境受到较强外汇管制的情况下，在境外投资项目中常被作为境内企业直接货币出资的替代结构，企业提供内保外贷可以在境外融资完成对投资项目的出资或对价支付。近期《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，2018年3月1日生效，下称“11号令”）拓宽了境外投资管理范围并更新了管理方式，《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，下称“108号文”）进一步重申境外投资项下银行办理内保外贷业务的合规义务，特别是对境内银行作为担保人的内保外贷业务提出了新的合规要求，因此如何以正确的姿势在境外投资新政下合规地开展内保外贷业务成为业内关注的焦点之一。

总体来看，银行从事境外投资项目中的内保外贷业务时，应当按照11号令（生效前则为《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号，下称“9号令”)）和108号文的规定对债务人的主体资格和境外借款资金用途开展双重尽职审查，境内银行作为担保人以保函或者备用信用证（SBLC）的方式开展内保外贷业务的，应当在担保履约方面遵守108号文规定的特殊管理要求。

不同的境外投资方式与差异化的跨境资金流动管理

即将生效的11号令根据投资方式不同，将境外投资分为“境内企业直接开展境外投资”和“通过其控制的境外企业间接开展境外投资”（图1）。

图1

从外汇管理目的出发，因境内企业采用不同的投资方式产生不同的资金跨境流动效果，因而需要接受差异化的跨境资金流动管理（图2）。

图2

“境内企业以投入资金的方式开展境外投资”的应当办理境外投资外汇登记（图3）。境内企业在以境内外合法资产或权益向境外出资前，应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。银行在为境外投资标的企业做主体信息登记时，应登记《企业境外投资证书》上“投资路径（仅限第一层级境外企业）”一栏中的企业。境内企业凭《业务登记凭证》直接到银行办理后续资金购付汇手续。

图3

 “境内企业以提供融资的方式开展境外投资”的应当办理境外放款登记（图4）。限于成立时间满1年的境内企业向与其具有股权关联关系的境外企业放款，放款人本外币境外放款余额上限原则上为其最近一期经审计财务报表中所有者权益的30％。

图4

“境内企业以提供担保的方式开展境外投资”的应当办理内保外贷签约登记（图5）。境内企业应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记手续。外管局按照真实、合规原则对担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续。内保外贷合同项下债务资金用于直接或间接从事境外投资时，应当符合我国境外投资的相关规定。

图5 

“境内投资主体通过其控制的境外企业开展境外投资”的，符合条件的境内个人应当按照《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）的规定办理特殊目的公司返程投资外汇登记（图6）。根据外汇管理规定，境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记，因此在境外企业（第一层）已办理特殊目的公司外汇登记的前提下，因境外企业（第一层）开展境外再投资并不会对资金跨境流动产生影响，无需就该境外投资项目办理相应的外汇管理手续。

图6 

境外投资项目中开展内保外贷业务的合规要点与建议

1. 境外债务人主体资格审查

以往内保外贷业务中，经办银行对境外债务人主体的合规性审查往往局限于境外商业存在合法性和有效性的审查，对于该境外债务人主体资质是否符合境内法律规定把握不严格。108号文对《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称“29号文”）第十二条的规定予以重申，要求银行在办理内保外贷业务时，应当审核债务人主体资格的真实合规性，并留存审核材料备查。为遵守该条规定，需要对境外债务人向上穿透，如果最终控制人是境内机构或个人，应当对其是否办理境外投资相关管理手续进行审查，具体而言：

• 境外债务人系境内企业设立的，应当审查发改委的核准/备案文件、商务主管部门颁发的企业境外投资证书（或行业主管部门的批复）、境外投资外汇登记是否合法、完整和有效。

• 境外债务人系境内企业设立的境外企业再投资设立的，鉴于当前的境外投资外汇登记仅登记境外投资的第一层企业，但根据商务部《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二十五条规定，境内企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，境内企业应当向商务主管部门报告，因此除应当审查上述第1项所列文件（就境内企业设立该现存的境外企业有关的境外投资核准备案历史文件）以外，还需要审查境内企业报商务主管部门的境外投资再投资报告表。

• 境外债务人系境内居民个人设立或者控制的，应当审查境内居民个人是否办理特殊目的公司返程投资外汇登记手续。需要注意的是，如果境内个人需要为该境外融资提供担保的，目前外管局的操作实践中，境内个人原则上应限于与境内企业以共同担保的方式为同一笔境外债务提供担保。

• 鉴于108号文对于境外债务人主体资格的审查系对29号文的重申，因此存量内保外贷业务发生变更登记事项时，建议经办银行根据108号文的规定对境外债务人主体资格进行回溯审查。

除开展境外投资设立或者再投资手续审查外，对于境外债务人发生历次变更的，建议经办银行按照展业原则对其变更手续完备性一并进行审查，即对于11号令之前办理境外投资设立/变更手续的境外债务人应当按照设立/变更时的境外投资相关法律规定进行合规性审查。

2. 境外借款资金用途审查

108号文梳理并汇总了29号文以及《<国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知>（汇发[2017]3号）政策问答（第二期）》中关于交易背景和资金用途的规定，特别是针对近年来内保外贷项目中比较普遍的境外投资资金用途提出了明确的规范性和限制性要求。

• 以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目，担保人为银行的，银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核；担保人为非银行机构的，所在地外汇局在为其办理内保外贷签约登记时，应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。在实务操作中，对于境外债务人仅为境外投资项目需要设立的境外SPV，因其自身主营业务收入不具备足够的清偿能力或可预期的还款来源，内保外贷具有阶段性替代货币资金出境的效果，建议银行在境内企业取得境外投资管理部门的相关核准、备案文件的前提下谨慎开展。

• 内保外贷项下的主债务资金用于股权投资的，须符合境内相关部门关于境外投资的规定。9号令下规定的任意一种“境内企业直接开展境外投资”的方式均需办理相应的外汇登记手续，即将生效的11号令将“境内企业通过控制的境外企业间接开展境外投资”的方式也纳入发改委境外投资管理体系，但是却不涉及商务主管部门与外汇管理部门的事前管理程序（商务主管部门的再投资报告为事后进行），因此内保外贷业务的经办银行需要重点审核间接投资方式下境内投资主体是否办理了核准或者事前情况报告手续（非敏感类且少于3亿元美元的投资项目除外）。

• 对于境外债务主体通过海外发债募集境外投资项目所需资金的，108号文重申“母为子保”的要求，即境内机构应当直接或者间接持有境外债务主体方可开展内保外贷业务。红筹架构下境外发债且资金调回境内使用的是否可以办理内保外贷业务仍需要外汇管理部门进一步予以明确。

• 除股权回流和债权回流以外，108号再次重申禁止以证券投资的方式将内保外贷的资金调回境内。但是在实务中通过内保外贷的方式在境外融资购买H股或者境外红筹上市流通股的情况比较复杂，不宜一概否定。以投资盈利为目的应当属于证券投资并予以禁止；以基石投资、战略投资、为回归国内资本市场开展的私有化活动等为目的更偏向于股权投资，建议可与主管的外汇管理部门就个案进行监管沟通。

3. 境内银行作为担保人的特殊管理要求

实务操作中，境内银行接受境内企业提供的反担保，以保函或者备用信用证（SBLC）的方式为境外贷款提供跨境担保较为普遍（图7）。过往部分银行在开展业务过程中，仅关注境内企业提供的反担保押品充足率，却放松了内保外贷业务的真实性、合规性审核。

图7

108号文要求银行作为担保人开展内保外贷业务时，除需遵守上述境外债务人主体资格和境外借款资金用途审查外，还提出如下特殊管理要求：

• 银行应当在签约环节从四个方面（债务人清偿能力和还款来源、债务合同约定与声明借款用途是否一致、是否存在通过担保履约提前偿债的意图以及境内企业是否存在恶意履约或者债务违约的前科）对履约倾向进行审查。

• 建立内保外贷履约风险的评估制度，对于银行自身提供担保的内保外贷项下的主债务在1年内到期的，应按季度评估履约风险并及时向所在地外汇局报告。

• 银行应当对境内企业提供的反担保押品来源和反担保规模合理性进行审查，防止境内企业通过银行执行反担保措施变相实现境内企业资金违规出境的目的。

• 发生担保履约时，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约。

即将生效的11号令将境外投资项目的核准、备案从9号令的合同生效条件变更为项目实施条件，因此在境外投资合同签署生效后至完成项目核准、备案或情况报告表提交前，境内银行以内保外贷方式出具保函或者备用信用证为境外收购主体履行付款义务（例如反向分手费等）提供担保虽然有一定的合理性，但是当前仍需要就个案与外汇管理部门进行沟通，未来有待外汇管理部门进一步明确监管口径。