作者：孙浩煜律师

来源：滨海新区法律服务中心

民间票据流转及中介业务的罪与罚

——终将被证伪的审判

——兼答某大作《告知书》

日前，朋友发过来来一篇《告知书》（看文末），主要内容是认为倒卖银行承兑汇票，可以非法经营罪追责。顿觉如鲠在喉，非得驳之而后快。

首先，作者用了“可以”这个字眼，说明可能他也不确认就必须以非法经营罪追究刑事责任。本来想对作者在文中的观点逐一作答，但作者观点散碎，较难归纳，只好从以下几个方面作一简单驳答：

反观所谓《告知书》中的观点，要不扣大帽子，动辄影响了国家金融安全，要不就是影响了国家对经济的调控力度。纯属拉大旗作虎皮。

而所谓诱发其他犯罪、破坏社会稳定更是无稽之谈。即使有其他犯罪存在，也不是因为票据民间流转行为造成，根本就不具有刑事法律意义上的因果关系，甚至连道义上诱因都不算。文中所述的犯罪行为大部分都是作者的臆想，而即使现实存在最多的诈骗行为，也是因为人的贪欲造成，而不是因为票据民间流转行为造成。

而文中一再提到的秩序，本来就是统治利益集团为了一已之利益强加于民众的。就以金融秩序为例：清朝时并无所谓的金融秩序，但山西票号的金融业务照样风声水起，政府除了盘剥没有任何监管，但山西票号的银票照样信誉卓著，可以当十足的现银使用。不必怀疑民众的识别能力。所谓为了保护民众不受骗的说法，只是利益集团欺瞒民众的幌子。就以诈骗为例，在圈外，行骗者根本无法取得民众的信任，无法实现骗人的目的。在圈内，只要出现几个受骗受损的案例，就足以让民众提高警惕，让行骗者无法立足。而利益集团以秩序为名给民众造成的显性的、稳性的损害远甚于那几个骗子。

下面笔者从正面阐述，民间票据流转及中介业务不构成非法经营罪。

背景介绍

从2009年6月立案侦查的“全国首例”因非法贴现涉罪的王斌案，到2010年被浙江省公安厅列为十大经济犯罪案件之首的徐顺案，再到2012年7月刚立案的萧山900亿案票据大案，因涉案金额特别巨大，件件引起社会轰动。王斌案在立案之初公检两方对非法贴现是否犯罪以及犯何种罪意见分歧，但在2009年10月16日，经公安部协调，江苏省公安厅、江苏省检察院共同召集办案人员，在南京市会商，并于2009年11月17日，中国银监员会应公安部经侦局的请求，以公函的形式认定“王斌注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”后，似乎某一级别的公检两方对非法贴现行为构成非法经营罪达成了统一认识。但实际情况并不如此，以下进行详细阐述。

一、民间票据流转及中介业务兴起的原因

(一)金融管制在某些不恰当的领域过于严苛

民间票据流转及中介业务是果不是因。近年来，我国，特别是经济发达地区，普遍出现民间资金多、投资难，中小企业多、融资难的问题。而之所以出现“两多两难”，则是长期以来经济发展与金融改革进程不相匹配所致，根本的原因是金融管制在某些不恰当的领域过于严苛。

(二)市场融资地位不对等

在国内主要银行体制和市场融资地位不对等造成的金融抑制的环境中，城乡之间、国企和民企之间金融“二元化”特点突出，农村地区、广大的中小企业、民营企业的融资需求得不到充分满足，资金匮乏，融资渠道不畅通，民间融资成本过高，使得企业流动资金的需求和扩大再生产的需求无法得到满足，国家收紧银根的年份尤甚，因而存在寻求“另类融资”的冲动。

(三)银行承兑汇票贴现的流程繁琐，周期长

大部分银行的承兑汇票贴现流程比较繁琐，周期相对较长。与之形成鲜明对比的是，民间票据流转及中介业务则具有手续简便、成本低、变现快的特点。急于解决资金压力的企业惟有通过出售手中承兑汇票才能在短时间内将资金套现出来。而民间票据中介从业者正是这些市场需求的服务提供者，有力的促进了票据流转，有益于经济良性运行。

二、民间票据流转及中介业务的定性

(一)民间贴现票据不属于“非法从事资金支付结算业务”

根据中国人民银行《支付结算办法》第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。从上述规定可知，支付结算业务属于商业银行的一种中间业务，即商业银行充当中介或代理的业务。支付结算业务一般涉及四方当事人，即付款人、付款人开户行、收款人、收款人开户行。商业银行接受客户委托，以中介或者代理人的身份开展业务，风险主要由委托人承担。商业银行通常以收取中间业务手续费的形式获得收益。

票据贴现，根据中国人民银行于1996年6月颁布并于同年8月1日开始施行的《贷款通则》第九条的规定，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。中国人民银行于1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。

从上述规定可知，票据贴现在性质上讲，是银行与持票人之间的一种票据买卖行为，是银行的本人行为，而非中介或者代理行为。从主体上讲，票据贴现法律关系涉及双方当事人，权利义务主体是银行与持票人，不涉及第三人。从盈利模式上讲，票据贴现业务是银行的一种贷款业务，银行从事票据贴现获取的是贴现利息，而非中间业务手续费。通过上述分析比较，我们可以得出一个明确的结论，银行票据贴现不属于支付结算业务的范畴。司法实践当中，套用修正后的刑法第二百二十五条，以“非法从事资金支付结算业务”为由认定民间票据流转及中介业务构成非法经营罪明显是错误的。

(二)民间票据流转及中介业务不应被认定为非法经营罪

现行《刑法》以及立法、司法解释均未将民间票据流转及中介业务列入非法经营罪的范畴，根据罪刑法定原则，民间票据流转及中介业务不应被认定为非法经营罪。

1.现行《刑法》以及立法部门、司法解释规定的构成非法经营罪的行为包括：

现行《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采用叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。根据该条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：

(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

上述第四项为兜底条款，在修订刑法的过程中，对于是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法确立了罪刑法定原则，刑法规范必须明确具体，这是罪刑法定的内在要求。因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容。另一种意见认为，在立法时无法对某类犯罪的具体罪状尽列无遗的情况下，倘若一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。虽然新刑法最终采纳了后一种意见，但对兜底条款的适用要严格限制的意见，已是公认。为了严格限制兜底条款的适用,立法与司法机关多次明确本条“其他”范畴的非法经营行为。具体为：①非法买卖外汇;②非法经营电信业务;③非法经营出版物;④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品;⑤非法经营互联网业务;⑥非法经营彩票;⑦违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利。

由上述可见，民间票据贴现不在法律明确规定的禁止经营行为的范围内。

2、将民间票据流转及中介业务认定为非法经营罪不符合罪刑法定原则

1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，在第3条中明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。

如前文所述，无论是现行刑法还是司法、立法解释均未将民间票据流转及中介业务列入非法经营罪的范畴。而民间票据流转及中介业务由来已久，在2009年前，鲜见有因非法贴现票据而获刑的案例，这正是刑事司法活动遵循罪刑法定原则的体现。既然民间贴现票据并非刑法修正案(七)所列的“非法从事资金支付结算业务”，则民间票据流转及中介业务仍未被明文规定为犯罪。根据罪刑法定原则，民间票据流转及中介业务不应被认定为非法经营罪。

(三)最高人民法院生效判决确认：买卖银行承兑汇票不属于“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚。

2014年7月15日，最高人民法院以(2013)刑核字第52号刑事裁定书确认，“买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪。”。最高人民法院的生效判决虽不是立法，但其指导、示范意义显而易见，该认定必然能够作为司法、尤其是审判机关的依赖性观点。

三、民间票据流转及中介业务的利与弊

(一)民间票据流转及中介业务不具有社会危害性

现实中，在经营活动过程中经常以银行承兑汇票作为交易价款，但金融机构由于放贷规模及其他原因限制，不能给予贴现，从而产生了以承兑汇票为媒介的民间融资行为。该行为本身仅仅是对银行贴现的补充，根本不会扰乱银行的正常业务或金融秩序。出票人在开出银行承兑汇票时，都按照银行的风险控制要求进行了充分的担保，可以保障按期将汇票金额归还银行，银行也不会产生任何损失。而且，在促进资金流动，提高经营效益方面起到了良好的作用，没有任何社会危害性。

在相关涉及诈骗等刑事犯罪案件中，确有损失存在，但该损失显然不是因为票据的民间贴现行为造成，而是因为其他人的诈骗行为造成。也就是损害后果和票据民间贴现没有任何因果关系。

前述可见，票据民间贴现行为不会产生任何社会危害性。

(二)强制性地以履行特定合同为条件，将限制地方商业银行承兑汇票的发行和流通

众所周知，票据除了支付职能、汇兑职能、结算职能、信用职能、还有一个非常重要的职能即融资职能。但如果按照中国人民银行的规定，票据的签发、取得、转让都必须具有真实的贸易关系，则我国并无融资性票据。从“鼓励交易”角度出发，要求有交易背景大概能够促进买卖合同的订立和履行，促进经济发展;但如果必须以履行特定的合同为条件，将限制承兑汇票的发行和流通。事实上，按照《票据法》立法者的观点，当初要求票据转让必须有真实的交易关系仅仅是为了“防止利用票据进行诈骗活动”。

有交易背景固然是好事，但如果强制性的要求票据“只能作为支付手段”否则就是“无效的买卖行为，不能取得票据权利”必将严重影响票据的发行和流通，甚至给地方商业银行带来灭顶之灾。比如现在市场上的一些非国有(或国家持股)地方商业银行开出的银行承兑汇票，各大商业银行拒绝贴现，这些票据的持有者如果想变现，就必须寻求民间票据流转及中介业务途径。如果彻底杜绝民间票据流转及中介业务，可能会严重影响地方商业银行承兑汇票的发行和流通，甚至导致这些商业银行的承兑汇票业务完全流产。

(三)禁止民间票据流转及中介业务将阻塞企业融资渠道，降低市场活力

在目前的金融制度下，企业需要钱，除了依法在资本市场发行股票、债券，剩下的途径就是借款，这样不但导致企业融资资本结构极不合理，也大大增加了银行的贷款风险。禁止民间票据流转及中介业务，阻塞企业的融资渠道，使本来就融资困难的中小企业雪上加霜。大量企业因为现金流断裂、短期内又无法使用票据融资，最终走向破产。这与激发民间有效投资活力，促进经济持续健康发展的政策背道而驰。

四、民间票据流转及中介业务宜疏不宜堵

如前所述，根据《贷款通则》等相关规定，银行对未到期票据予以贴现，其实质是银行对持票人的一种贷款行为。在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，非法发放贷款、票据贴现是被并列的两种非法金融业务活动。但涉嫌非法放贷的企业间借贷，随着社会经济的发展，法律的规制逐步宽松，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷已摘掉非法的帽子大步走入阳光下，但对于几乎同质的民间贴现行为,却在仍笼罩在严厉刑罚地阴霾之下，有失法律的公平性、合理性!

在市场经济条件下，有需求就一定会有满足需求的手段。企业合理的融资需求被压抑的后果只能是另辟蹊径。目前票据市场上没有真实交易关系的融资性票据大量存在，从另一个层面反映了市场对于票据融资功能的客观需求。民间票据流转及中介业务，正是在这样的背景之下“应运而生”。不可否认，在民间，票据贴现已经形成一个庞大的产业。而目前的乱象，全源于我们只堵不疏的管理模式。可以断定的是，以目前的形势，即使抡起刑罚的大棒，也根本无法堵住这股“洪流”，因为充分发挥票据的功能、促进资金融通、提高资金利用率是市场经济发展的客观需要。套用孙中山先生的一句话，市场的洪流，浩浩汤汤，顺之者昌。逆之者亡。市场对于金融机制的改革已逐渐形成倒逼之势。要破解两难、规范票据贴现行为，其根本路径就是要让票据融资行为浮出水面，促进票据贴现市场的阳光化、规范化和法制化。

谨以此文献给勤奋的民间票据从业者们。

附《告知书》: