【赛迪网讯】由赛迪集团（中国电子信息产业发展研究院）主办的“中国制造业信息化高级研讨会“于11月14日在苏州举行。研讨会以”助力制造企业转型升级，提升企业竞争力“为主题，旨在帮助苏州，特别是整个长三角地区制造业企业更好地了解和运用信息技术，及时了解当前国际贸易的新挑战和应对之策，以促进企业发展、带动制造业实现转型升级。此次研讨会邀请了来自包括苏州在内的江苏省的20位出口型制造业企业代表到场，与产业研究专家、法律专家以及信息技术专家共聚一堂，就制造业企业信息化道路、企业国际贸易风险管理以及云计算对于企业信息化的影响等议题进行了深入交流和探讨。复旦大学法学院教授/中国国际经济法学会理事朱淑娣发表了题为“外贸风险管理和中国企业的应对之策”的主题演讲，以下为演讲实录：

复旦大学法学院教授/中国国际经济法学会理事 朱淑娣

　　朱淑娣：主持人、各位业界及媒体的朋友，大家好。今天我很高兴有机会和大家分享下列主题，外贸法律风险管理及其应对--以UC法案为例。

　　以前我做过国家985哲学社会科学研究基地负担大学美国研究中心美国知识产权司法审查制度课题组负责人。研究表明，经济全球化时代，知识产权是一种体制的描述，它体现了不同市场主体之间的竞争与合作，体现了企业与政府的合作与促进，体现了跨国组织之间的竞争与合作。它描述了智慧的力量，企业的价值，政府的职能，法律的社会贡献。以上是从宏观层面考察法律尤其是知识产权法的价值。

　　从微观层面考察，对于含有知识产权的产品与服务的使用者而言，有时候例如对于发展中国家的企业而言， 知识产权法律特别是美国为首的发达国家所制定的体现高标准特性的知识产权法律，那就是一道法律门槛、一种法律风险。

　　中国制造出口迅速发展。改革开放以来，中国政府通过提供补助金、廉价劳动力以及宽松的监管措施等方式，中国得以吸引美国、日本、德国等外国公司将其制造业务迁往中国市场。

　　制造业，尤其是制造业对外出口已经成为改革开放以来中国经济增长和繁荣的支柱。 尤其近10年来，“中国制造”在国际市场上取得了巨大成就。

　　2011年，中国的制造业产值成功超过美国，成为世界上最大的制造业国家。而中国商品出口也超过德国，成为世界第一大商品出口国。

　　劳动力成本增加： 中国劳动力、生产成本和相关费用的不断提高，以及人民币持续升值，致使一些国外公司开始纷纷回流，将产业转移至劳动力成本更为低廉的东南亚、非洲， 甚至本国。

　　反补贴，反倾销（双反）调查： 近几年中国出口产品屡遭“双反”调查,随着发起调查的国家数量的不断增多以及被调查产品范围的不断扩大, 中国出口受到极大影响。

　　知识产权保护： 随着中国制造业的发展和对美国贸易数量和品种的不断增长，中美知识产权纠纷日趋激烈，“337调查” 已成为继反倾销之后中国产品出口美国的又一主要障碍。

　　商务部资料显示，我国已经连续18年成为贸易摩擦最多的国家。2002-2012年，我国出口商品遭遇美国知识产权337调查130起。商务部估计，受全球经济低迷的影响，2013年至2014年，针对中国的国际贸易摩擦的数量可能持续增加。

　　科学技术先进性的差异是美国发起知识产权贸易摩擦的基础，但是企业知识产权意识薄弱等因素才是中国企业不断引起知识产权争端的重要原因。

　　目前又有一个新的法律挑战，那就是美国华盛顿州的反不正当竞争法简称UC法案。该法案于2011年7月22日正式实施。法案规定，在产品的生产、分销、推广或者销售过程中使用窃取或者盗用的信息技术产品的行为，属于不正当竞争行为。

　　受损害的竞争者或华盛顿州检察总长可对该制造者或第三方（销售者等）提起不正当竞争诉讼，该制造商会面临支付损害赔偿、禁止销售及货物被扣押等风险。

　　国外和其他生产商使用盗版信息技术（包括盗版软件）非法大幅削减成本而产生的不公平优势。

　　这类不正当竞争损害了各州的守法企业，导致美国工作岗位减少、经济复苏放缓。

　　不论是在美国企业之间还是在美国和国外生产商之间，健康公正的竞争都为创新和发展创造了机会，从而为消费者提供更多选择、更优质的产品以及更低的费用。

　　目前中国和印度已经有一些企业涉案，加州总检察长作为一个公共利益代表起一个公法诉讼。当然在这里要说一下，诉讼在美国概念和中国概念中的意义不完全一样，所以说作为中国企业来说，即便是诉讼的话应当要冷静的对待，最好的话是采取比较合规合法的做法。

　　加州总检察长起诉中印服装业企业使用盗版软件。

　　起诉书声称，使用盗版软件让上述企业获得了不正当的竞争优势，因为它们可以用省下的钱雇用职员、扩建生产设施并开展产品研发。此外，如果美国的软件开发企业，特别是那些为服装行业开发软件的企业在得知自己的软件被非法使用后，它们投资新技术与新产品的积极性就会受挫。

　　一旦指控成立，两家企业将面临赔偿损失、停止向加州销售产品、货物被扣押等严重后果，因此应当引起中国制造业的高度重视。

　　与此同时，我们也关注到反不正当竞争法案也逐渐在全球展开：在法国，在俄罗斯和智利，都有类似法规要求使用合法IT避免不正当竞争。

　　这个法案目前主要是华盛顿州另外还有路易斯安那州，他们其实就法案本身而言是被实施的。但是实质上的话，可能就是说针对制造业。就美国而言，法院公布了构成不正当竞争诉讼的条件。

　　比如说首先使用非法IT产品，所谓非法IT产品，是指“被窃取或盗用的技术信息”，即未经该技术信息产品的权利人授权而获取或者使用的硬件或软件(手机、数码相机、电脑、条形码阅读器、计算机软件，等等)，但不包括在使用时或者使用前并未被独立投入零售的硬件或者软件。

　　所谓在生产过程中使用了非法IT的产品或物品，是指任何有形的物品或者产品，但不包括服务，也不包括主要用于医疗或者医疗目的的产品、饮料、食品，以减少对公众日常生活的影响。

　　构成“一般竞争性损害”。如果使用非法IT产品根据市场零售价格计算的价值达2万美元或以上，则使用合法IT产品的同业竞争者或者州检察总长可据此提起诉讼，要求损害赔偿。

　　构成“重大竞争性损害”。如果使用非法IT产品生产销售的产品与使用合法IT产品生产销售的产品零售价之间的差额持续4个月达到或超过3％，则使用合法IT产品的同业竞争者或者州检察总长可以向法院申请针对使用非法IT产品生产销售的禁令，或通过对物诉讼扣押货物。

　　那么面对比较严峻的法律风险，这种规则之下的利益竞争，应该怎么办？组织架构上可以设立专门的外贸风险管理部门，专门应对外贸出口所遇到的法律风险。

　　法律不仅是维权，也是整体的管理战略，同时又是一个避免风险确保自身权益的重要性。企业恐怕不仅仅是把法律部门看成是一个应诉，应该是作为主动的战略管理部门。

　　以上有些材料也是主办方提供的。熟悉知识产权包括国际上知识产权的规则，特别是自己的产品要进入其他的市场时，要了解特定的知识产权规则。知道如何保护自己的知识产权，同时避免争端。如果诉讼的话，应该冷静的进行合法合理应对。

　　遭遇到知识产权冲突时，企业正面知识产权人发出的侵权警告，积极与权利人就解决方案进行沟通。同时要寻求熟悉规则的学者专家，或者寻求行业协会的帮助，使得问题获得比较妥善的解决。

　　在这里的话我们政府应该提供较多的行政指导以帮助企业来进行积极应对。

　　警惕风险转移，积极应与美国境内第三方谈判：美国境内第三方为避免责任，必将与中国制造商重新谈判合作条件，要求中国制造商有使用合法IT产品的义务，督促中国制造企业使用合法IT产品。

　　企业要了解自己IT产品使用情况，特别企业软件部署相关的问题，很多时候企业该使用多少软件，还有使用什么软件，企业本身并不知道。这方面可以通过实施软件资产管理方案，整合企业不同软件资源，节省开支，提高竞争优势，以及更好地合规管理。

　　全面实现IT产品利用合法化：建立完善软件正版化的长效机制，合理有效使用正版软件以及最新技术解决方案（例如云计算和大数据），推动制造业信息化进程，同时也符合政策导向。

　　接下来提出深度观察：知识产权规制需注重利益平衡原则。全球知识产权运行涉及各方利益，对知识产权规制需注重利益平衡原则。在经济全球化的时代下，知识产权使用、保护的过程中将涉及国内及国外、公司及个人、市场主体及公共社会等不同主体的利益问题，因此。运用行政法对知识产权进行保护的过程中。必须秉持利益平衡原则，依据利益运作的规律，在符合多元利益特性的基础上。

　　根据知识产权法律规范和其他相关法律去调整该多元利益体系中的冲突，以实现知识产权法律体制下的利益最大化。具体而言，应注重以下利益关系的平衡：本国知识产权主体与他国知识产权主体的利益关系；私人利益与公共利益的关系：本国公共利益与他国公共利益的关系。

　　在知识产权领域中，平衡各方利益的一个重要问题是，既要保护知识产权，同时又要反对知识产权垄断。

　　20世纪90年代后期。涉及知识产权权利行使的反垄断诉讼大量增加。在此背景下，如何协调好知识产权保护与反垄断执法之间的关系，如何定位适用知识经济要求的竞争政策，是各界迫切关注的问题。

　　为更好地发挥知识产权和竞争机制对于经济的共同推动作用，协调好反托拉斯执法与知识产权保护之间的关系，2007年。美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)发布了一份联合文件，我们称该行政立法文件为“IP2”报告。

　　IP2报告集中反映了美国行政机构在知识产权领域实施反垄断法的最新政策主张，其目的是为了更好地解决在知识经济时代如何在知识产权保护与反垄断执法之间求得平衡，以保证知识产权制度和反垄断达到“鼓励创新、勤勉和竞争”的共同目标。

　　在这个问题上，美国IP2报告的运行与实施对我国国家工商总局、商务部等机关的知识产权反垄断行政立法与行政执法具有相当重要的启示意义。

　　建议中国企业积极收集数据，通过行业协会等途径为中国政府制定反垄断行政法规、规章提供事实依据，从而推进中国政府的反垄断行政执法，使中国企业能够在IT产品使用中享受到公平价格。

　　谢谢大家。