一、归零法的涵义和WTO争端解决机构对归零法的态度变化

    为了确定进口产品是否存在倾销以及倾销幅度有多大，调查机构需要对出口价格和正常价值进行比较归零法是一种计算倾销幅度的特殊方 法，基本内容是：调查当局将受调查的进口产品与出口国国内同类产品分为若干组，分别认定正常价值和出口价格；在此基础上，将各组产品的正常价值和出口价格 分别进行比较；若某组正常价值大于出口价格，则认定该组倾销幅度为正，反之为负。当局将负的倾销幅度归为零，而不是与其他正的倾销幅度相抵消，实际上就是 将负的倾销幅度忽略不计；在此基础上调查机构再计算整个调查产品的倾销幅度。

    归零法的消极作用在于极易对倾销存在作出肯定性认定，并且极易提高倾销幅度的水平。因为根据归零法，除非所有的组均被认定为正常价值小于或等于出口价格，否则倾销成立。

    在WTO争端解决机制中，“归零”问题首先出现在1998年的“欧共体－床上用品”案，随后还有一些典型的相关案例，如“欧共体－ 管道配件”案和“美国－软木（五）”案等。在这些针对具体产品的个案中，争端解决机构认为，倾销的产品应当是一个整体的产品，倾销幅度是针对产品整体存在 的，产品分组后每一个组比较的结果本身不能产生倾销幅度，所以对于正常价值低于出口价格的“组”就不能简单地直接归零。但是由于这些裁定针对归零法在个案 中的具体运用，没有动摇归零法本身。所以，尽管此后欧共体通过修改其法律停止使用归零法，美国依然故我，在反倾销调查中继续使用归零法。终于，在2004 年“美国－归零法（欧共体）”案中，美国把归零法的大棒使向曾经的归零法大户欧共体，使得欧共体成为这一制度的受害者。在该案中欧共体对美国使用归零法本 身的合法性提出质疑。根据争端解决机构裁定，在调查阶段和评估阶段使用归零法本身可以被质疑并构成违法。但是，争端解决机构缺乏充分论证，表现为缺少对在 调查阶段T-T比较法下使用归零法本身违法性的判断及其理由说明。所以当时有人评论说“美国－归零法（欧共体）”案是归零法的终结者，实际上为时尚早。归 零法的真正终结者是2007年1月出台的“美国－归零法（日本）”案的上诉机构报告，因为该报告从《反倾销协定》的基本概念“倾销”“倾销幅度”着手，彻 底论证了调查阶段T-T比较法下使用归零法本身的违法性。下面就对该案作一具体介绍。

    二.归零法终结者：“美国－归零法（日本）”案

    首先简要介绍案件情况。2004年11月24日，日本根据WTO法律，在没有依托任何产品倾销案件的情况下，直接就美国使用归零法 本身的做法提出与美国磋商的请求。其后应日本请求成立专家组。专家组在报告中认为，在初始调查搞“多重平均”情形下，美国商务部采用归零法计算倾销幅度不 符合《反倾销协定》第2.42条；归零法是一种在WTO争端解决程序中可以被挑战的规范，即可以成为被诉对象。可见，专家组在这两点上实际支持了日本。但 是，日本关于除了初始调查，定期复审、新发货商复审、情势变更复审以及日落复审都应当禁止归零法的主张却没有得到专家组支持。2006年10月11日，日 本和美国均提起上诉。2007年1月9日，WTO争端解决机构关于“美国－归零法（日本）案”的上诉机构报告出台。

    本文对该案介绍的思路是：首先说明归零法本身在WTO争端解决机制中可以被质疑，也就是说归零法本身可以成为被诉对象；接下来 重点论证归零法在调查阶段T-T比较法下违法（这是重点也是难点，专家组在其报告中遗漏了这一关键点）；最后简要说明调查阶段W-W、W-T比较法下归零 法违法，乃至定期审查、新进货商审查和日落复审中归零法本身违法。
（一）归零法本身可以成为被诉对象逻辑上，必须首先对归零法本身可以被挑战作出裁定，因为如果归零法本身不能被挑战，则请求方必须针对每一个运用归 零法的案件向争端解决机构申诉，如此导致诉累不断，不能从根本上解决问题。归零问题在WTO争端解决体制内一再出现的主要原因就是以前的判例都是只针对被 诉方的特定的反倾销调查程序，而没有挑战归零程序本身，如此即使使用归零法的一方败诉，它只要调整被诉个案中计算倾销幅度的方法就算执行了争端解决机构裁 定，而不必修改其关于归零法的国内立法。但要证明归零法本身可以被挑战，前提是论证它的规范性。

    本案中专家组所依据的证据包括美国商务部使用的计算机程序模版，该模版是在初始调查和定期评估中使用的程序的基础。这些程序包 括在“标准归零线”适用归零法的指示。专家组认为美国的做法是一项“执意的政策”，归零法的规则或规范确实存在于其反倾销的程序中。对此，上诉机构认为自 己没有权利评估，因为如前所述，判断证据是一个寻求事实的过程，而事实层面的东西应当交由专家组裁量。总之，上诉机构同意专家组对上诉机构在美国－归零法 （欧共体）案裁定的解读，认定归零法在WTO争端解决机制下是可以被挑战的。

    （二）T-T比较法下使用归零法的做法构成违法论证了归零法本身可以成为被诉对象，也就是论证了归零法本身违法的前提。由于在 先前的“美国－归零法（欧共体）案”中上诉机构对T-T比较法下可否使用归零法认定不明确，由此导致人们对T-T比较法下如何计算倾销幅度产生困惑。在本 案中，争端解决机构对T-T比较法下使用归零法的违法性进行了充分而有说服力的论证。

    根据《反倾销协定》和GATT（1994），上诉机构首先分析适用于所有反倾销程序包括初始程序、定期程序和新发货商程序的基 本概念“倾销”和“倾销幅度”，第二步分析日本关于初始调查T-T比较方法中归零法本身不符合《反倾销协定》第2.1、2.4和2.4.2条和 GATT（1994）第6.1、6.2条的诉求。作为第三步审查日本关于定期审查和新进货商审查中归零法本身不符合《反倾销协定》第2.1、2.4、 9.1-9.3和9.5条以及GATT（1994）第6.1、6.2条的诉求，最终得出结论即，在初始程序、定期程序或者新发货商程序中T-T比较法下使 用归零法均构成违法。下面依次叙之。

    1.《反倾销协定》基本概念再认识：“倾销”和“倾销幅度”

    在本案中，根据《反倾销协定》的设计和构造，上诉机构认为：（1）“倾销”和“倾销幅度”与“产品”相关联，与出口商或外国生产商 相关联；（2）“倾销”和“倾销幅度”的确定应当针对每一个受审查的已知出口商或外国生产商；（3）只有当倾销造成实质性损害或实质性损害威胁才可征收反 倾销税；（4）反倾销税的征收不得超过基于每一个出口商或外国生产商确定的倾销幅度。这些概念相互关联。它们不会因为调查机构根据《反倾销协定》采取的不 同方法而有所改变。

    受调查的“产品”可以由调查机构界定。“倾销”和“倾销幅度”只有在与该调查机构界定的产品有关时才可能存在。它们不可能针对 该产品的一种类型、模型或者类别而存在。不论依据何种比较方法，“倾销”和“倾销幅度”不能在单独交易时存在。所以，当调查机构基于对正常价值和出口价格 的多重比较计算倾销幅度时，这些过程性质的比较本身不产生倾销幅度。它们只是“累加计算以获取每个出口商或生产商受调查产品的倾销幅度的投入要素”。
2.初始调查T-T比较法下使用归零法本身违反《反倾销协定》第2.1、2.4和2.4.2条和GATT（1994）第6.1、6.2条（1）《反倾销协定》第2.4.2条

    第2.4.2条规定调查机构据以计算倾销幅度的三种比较方法。该条第1句规定两种对称方法，即W-W和T-T。在通常情况下应当使 用这两种方法。作为这两种通常方法的例外，第2.4.2条第2句规定加权平均正常价值和单独出口交易价格之间不对称比较的第三种方法，即W-T比较法。这 种方法只有在符合下面两个条件才能使用：(i)调查机构认为一种出口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大；(ii)就为何不能通过使用W-W或T- T方法进行比较而适当考虑此类差异作出说明。根据第2.4.2条，W-T比较法是一种不得已选择的例外方法，如果能用其他两种通常比较方法就不用W-T比 较法。所以上诉机构集中论述了两种正常的方法。

    在“美国－软木（五）（第21.5条－加拿大）”案中，上诉机构第一次对初始调查T-T比较法下的倾销幅度计算作出处理。在该 案中上诉机构认为，第2.4.2条第1句“比较”采用单数形式，暗示一种将多次交易综合的整体计算方法。。这种推理方法符合以上提到的《反倾销协定》和 GATT（1994）第6.1、6.2条的基本概念。

    上诉机构在“美国－软木（五）”案中裁定，倾销和倾销幅度只能针对被调查产品整体而确立，而无法基于该产品的类型、模型或者类别确立。“支部分”水平的比较不是第2.4.2条意义上的倾销幅度。上诉机构因此裁定标准归零不符合《反倾销协定》第2.4.2条。

    既然在在初始调查W-W比较法下采用归零法不符合第2.4.2条，上诉机构认为没有理由证明在T-T比较法下采用归零法就符合第 2.4.2条。唯一可以证明的是，T-T比较法下采用归零法将会比W-W比较法下采用标准归零法更加夸大倾销幅度。这是因为根据T-T比较法下的归零法， 每一笔交易只要出现出口价格高于正常价值的情形，该笔交易的比较结果将被忽视，而W-W比较法下的标准归零法，正如前面说明，发生在综合过程的支部分外 部。

    （2）《反倾销协定》第2.1条和GATT（1994）第6.1、6.2条上诉机构裁定初始调查“简单归零”不符合《反倾销协 定》第2.1条和GATT（1994）第6.1、6.2条，这项裁定与上诉机构对初始调查归零法违反第2.4.2条的裁定直接有关，即一旦认定初始调查归 零法违反第2.4.2条，就可认定其同时违反《反倾销协定》第2.1条和GATT（1994）第6.1、6.2条，因为这些规则基本上是定义性规范，发挥 着解释《反倾销协定》其他规则的关键作用，本身不具有实体权利义务的内容。

    （3）《反倾销协定》第2.4条关于第2.4条和第2.4.2条的关系，专家组认为对第2.4条“公平比较”要求的解释不应当 对抗《反倾销协定》的更具体条款的效力，换句话讲第2.4.2条是特别条款，理应受到第2.4条的尊重。美国认为“公平比较”的要求必须作中性定义，正如 上诉机构承认“需要平衡被诉方和利益相关方之间的权利义务”，这个利益相关方应当包括国内产业。日本认为，专家组将第2.4条从属于“更具体”的第 2.4.2条的解释是一个错误，因为第2.4.2条首句明确规定其从属于第2.4条关于“公平比较”的规定。归零法在综合比较结果时只考虑正倾销幅度，而 无视负倾销幅度，这种“部分”比较本身就是有偏向和不公平的。上诉机构同意日本的观点，认为在T-T比较法下使用归零法扭曲了某些出口交易的价格，在这些 交易中价格被人为降低了。归零法人为夸大倾销额度，导致较高的倾销幅度，使得对倾销作出肯定性终裁变得更为容易。
三、“美国－归零法（日本）案”总结与多哈回合“归零法”建议

    在“美国－归零法（日本）案”中，专家组裁定美国在初始调查阶段W-W比较法下使用归零法不符合第2.4.2条，美国就此没有提起 上诉，这是因为在之前的“欧共体－床上用品案”“美国－软木（五）案”以及“美国－归零法（欧共体）案”中，专家组都非常明确地认定此种做法违法，所以美 国没有幻想上诉机构在本案中推翻该结论。另外，日本在过渡审查阶段放弃了关于W-T比较方法的诉求，上诉机构因此没有直接对初始调查阶段W-T比较法下使 用归零法是否违法直接作出裁定，但是根据专家组和上诉机构对W-W和T-T比较法下使用归零法的裁定和理由，我们找不出任何使得W-T比较法下使用归零法 合法的理由。

    此外，在“美国－归零法（日本）案”中，上诉机构基于对初始调查阶段使用归零法计算倾销幅度违法性的认定，对定期复审、新发货商复审和日落复审等不同阶段的反倾销程序中使用归零法的违法性也作出认定。

    总之，在反倾销调查中使用归零法的比较方法可能不同，可以是W-W型、T-T型甚至W-T型，但基于不同的比较方法和不同阶段的反 倾销程序的归零法，不会构成不同规则或规范，它们仅仅是一个规则或规范的不同表现，本质都是“在认定倾销时无视出口价格高于正常价值的那部分交易，却在认 定损害时将这部分交易量考虑进去”。归零法必然导致反倾销调查结论的不公平性，体现浓厚的贸易保护色彩。在这次多哈回合谈判中，我们希望相关成员方抓住“ 美国－归零法（日本）”案的契机，积极推动将否定归零法的条款写入改革后的《反倾销协定》。