从储蓄卡盗刷纠纷看法律风险及应对策略

2016-05-27 15:45 417

近一段时间以来,频繁发生储蓄卡被盗刷而引发储户起诉银行的官司。过去,在这些官司中,很多都因为储户不能举证,而被判输;

来源:银通智略


近一段时间以来,频繁发生储蓄卡被盗刷而引发储户起诉银行的官司。过去,在这些官司中,很多都因为储户不能举证,而被判输;但近来了解到的相关案例表明,银行主动赔偿、经法院调解赔偿和判赔的案件越来越多。从目前的司法实践看,大部分储蓄卡盗刷案件,银行赔付率都达到50%以上。因此,各银行应厘清储蓄卡盗刷纠纷中的法律风险,并制定相应管理的对策。


成都储户储蓄卡被盗刷 银行被判担全责


存款国外被盗刷,储户起诉银行


储户张先生是平安银行成都金融城支行的客户,去年8月4日下午,仍在单位上班的他,突然收到了几条银行卡交易信息,信息显示他平安银行储蓄卡里有9576.64元存款被取走了,地点在莫斯科的一台ATM机。


储蓄卡内存款被盗窃后,张先生多次找到开户银行平安银行成都金融城支行,要求一起报案处理,并希望银行方面能承担相应的安全保管责任。但双方未能达成共识,于是张先生向高新区法院起诉了平安银行成都金融城支行。


存款被盗刷,谁之责?


储户张先生认为,自己的存款存入银行,银行有义务保障资金的安全。储户在不知情的情况下,卡内资金在异地被盗刷,其损失应由银行承担。


被告平安银行金融城支行认为,储户和银行之间是储蓄合同关系,从管理上说,取款的要件是密码和卡,事发时储蓄卡虽在储户身上,但是对密码的管理应由储户遵守相关规则,此次储蓄卡被盗刷,储户存在责任。并且,银行和储户之间签字确定的合同约定,储户未尽妥善保管密码的义务导致的风险及损失由储户个人承担,并规定凡使用卡和密码办理业务视为储户个人行为,应由其个人自行承担责任。


高新法院:被盗刷存款由银行支付


观点一:银行应举证为何储户金额少了


高新法院经审理认为,储户与银行之间建立储蓄合同关系之后,产生了各自的权利义务。存款人的义务是将自己的钱款交纳给银行,银行的义务是当存款人请求时,在存款凭证载明存款的范围内及时支付存款。


本案中,存款人储蓄卡中载明数额减少,从而导致其可以向银行主张的权利减少,这种减少对储户的权利而言,构成了实质性的侵犯。因此,被告银行应当对储户金额为什么减少负举证责任,只有在证明金额减少应当由储户自己承担责任的情况下,银行才可以免去赔偿责任。法院认为,根据审理的情况,被告银行未能完成这样的举证义务,因此应当承担不利的法律后果。


观点二:加重储户义务的格式条款无效


对于被告银行辩称“储户未妥善保管密码的义务导致的风险及损失由其储户个人承担的约定”,法院认为,这样的规定实质上是加重了储户一方的义务,属于不公平的格式条款。


法院分析认为,本案中虽然储户在开卡时,与银行签署了知晓该格式条款的声明,但经过法院查阅该条款发现,被告银行并未采取显著的形式进行提示,相反字体较小,内容不便于储户掌握,因此法院据此认定,这样的格式条款声明书,不符合格式条款生效的要件,判定其格式条款无效。


据此,法院判决由被告支付原告所有被盗资金9576.64元。


储蓄卡盗刷纠纷中的法律问题


储蓄卡盗刷纠纷属于典型的刑民交织案件,因此也形成了两个法律关系。一个是刑事法律关系,其主体是犯罪分子;另一个是民事法律关系,其主体主要是持卡人和银行。


(一)储蓄卡盗刷纠纷中的刑事法律关系


1、盗刷纠纷是“刑民竞合”还是“刑民牵连”?


储蓄卡盗刷纠纷因犯罪分子的盗刷行为而起,涉及到刑事犯罪,造成的损失是犯罪行为所致;盗刷纠纷进入民事诉讼,持卡人是向银行要求民事赔偿。因此,首先应当搞清楚刑事法律关系与民事法律关系之间的关系。


根据我国法律规定,“刑民竞合”与“刑民牵连”的区别如下:


一是主体上的区别。在“刑民竞合”的情况下,刑事法律关系与民事法律关系具有同一性,犯罪分子既是刑事法律关系中的犯罪主体也是民事法律关系的主体;而在“刑民牵连”的情况下,刑民两个法律关系的主体不存在同一性,犯罪分子只是刑事法律关系的主体,不是民事法律关系的主体。


二是产生时间上的区别。在“刑民竞合”的情况下,刑事法律关系与民事法律关系同时产生;而在“刑民牵连”的情况下,刑民两个法律关系的产生存在一个先后顺序。


三是法律事实上的区别。刑事、民事法律关系的竞合中,产生两个法律关系的法律事实是同一的,因而两个法律关系同时产生,而刑事、民事法律关系牵连中,产生两个法律关系的法律事实是不同的,而且存在先后的顺序。


四是同一法律事实对于二者的作用上的区别。对于刑事、民事法律关系竞合而言,其作用是形成性的,即正是这一法律事实的存在,才使两个法律关系的存在成为现实;对于刑事、民事法律关系牵连而言,其作用是结合性的,即这一法律事实的出现将先后两个不同的法律关系结合在一起。


从上述对比可以看出,储蓄卡盗刷纠纷中,刑事、民事法律关系属于牵连,而不是竞合,因此法院不得以储蓄卡盗刷纠纷涉嫌犯罪而不受理持卡人向银行索赔的民事案件。


2、先刑后民问题


先刑后民原则一般适用于刑事附带民事案件的审理,对于储蓄卡盗刷纠纷是否适用存在争议。


银行方面认为,密码泄露是导致存款被盗刷的最主要原因,查清哪一方泄露了储蓄卡密码对于确定各方在纠纷中应承担的责任至关重要,是此类案件的核心证据。而该证据的取得和事实的查清,一定要从相关的犯罪嫌疑人那里获知,如果嫌疑人没有抓获,无法获取相关证据并查清事实,在证据不足事实不清的情况下不能定案,因此应采取“先刑后民”的原则处理盗刷纠纷,这也通常是银行从程序上对抗持卡人的第一反应,认为储蓄卡盗刷纠纷涉及犯罪,应当首先通过刑事途径解决,中止民事案件的审理。


但法院中的多数观点则认为,密码泄露并不是卡存款被盗刷的唯一原因,在一些案件中,银行的违规操作也是导致盗刷的重要原因,在法院可以查明或已查明一些基本事实的情况下,不需要等刑事案件了结后再行审理,可以就已经确认的事实部分进行判决。同时,有一些案件相当复杂,刑事案件很难在短期内结案,如果刑事案件久拖不决,则使民事案件中的受害人(持卡人)处于更加不利的地位,不利于维护银行信用以及持卡人的合法权益,因此不主张采取先刑后民的做法。


但审判实践中仍然存在一些具体情况,可以考虑在受理民事案件的前提下,先中止民事案件审理等待刑事案件的审理结果,以便确保民事案件的审理结果更为公平合理。例如,如果盗刷储蓄卡的犯罪分子己经抓获归案,而在民事案件中,持卡人与银行各执一辞,双方责任很难分清的情况下,为了确保民事案件的审理结果更加公平合理,不妨暂时中止民事案件的审理,借助刑事案件查证的事实和审判结果,可以进一步查清民事案件的事实,准确界定持卡人与银行各自的责任。相反,如果盗刷储蓄卡的犯罪分子在逃,或是犯罪分子即使被抓获但对民事案件的审理基本不起作用,或是民事案件通过审理可以查清案件事实、明确各自责任的情况下,就没有必要等待刑事案件审判结果,而应继续审理民事案件。


(二)储蓄卡盗刷纠纷中的民事法律关系


1、储蓄卡盗刷纠纷中当事人之间的法律关系


分析储蓄卡盗刷纠纷,首先必须厘清纠纷主体之间的法律关系。储蓄卡法律关系的当事人主要有持卡人、发卡行。储蓄卡开户可以看成是存款的过程,用户和发卡行之间是储蓄合同关系。储蓄合同不在我国合同法规定的有名合同之列,属于无名合同。


对于储蓄合同的性质,学界存在两种观点。一种是保管合同说,另一种是借款合同说。


前者不符合民法的基本原理,根据《合同法》,保管合同转移标的物的占有权,但不转移所有权,所以保管人必须返还原物,而储蓄合同的标的物是货币,货币是种类物,银行只需要将同种类、同数量的货币还给存款人即可,无须返还原物。并且,对于种类物除非通过条款加以特定化,否则一经被占有即对其拥有所有权,也就是说货币的占有和所有权是不能分离的。”此外,保管合同保管人一方不得使用保管物,而银行吸收的存款是其进行业务经营的基本工具。


后者借款合同说认为储户将钱存入储蓄卡后,这些钱的所有权转移给银行,持卡人享有的只是对银行的债权,而不是存款的所有权,银行不是为持卡人“保管”存款。相比保管合同说,借款合同说更为合理。


除了发卡行之外,实践中还经常涉及到异地取款行。信息技术及网络的飞速发展促使绝大多数银行已经加入银联,大多数储蓄卡不仅可以同行异地取现,还具备跨行交易的功能,因此现实生活中被取款的银行和开户行往往不是同一个。根据代理制度,异地取款行只是发卡行的委托代理人,代理发卡行履行还款义务,而由被代理行承担法律责任。所以在诉讼当事人的安排上,原告仍为持卡人和发卡行,异地取款行一般仅为无独立请求权第三人。


2、是侵权之诉还是违约之诉?


司法实践中,持卡人就盗刷纠纷起诉银行赔付其存款,一般并未明确是侵权之诉还是违约之诉。


由于犯罪分子盗刷储蓄卡资金是一种侵权行为,因而银行往往以犯罪分子侵权为由拒绝承担责任,认为犯罪分子作为盗刷资金的直接责任人,理应赔偿损失。


但是基于储蓄合同而言,储蓄卡存款的所有权属于银行,应当向犯罪分子追索的是银行,而不是持卡人。在银行和持卡人之间,银行向持卡人以外的犯罪分子的付款行为,如不能有效清偿,则不能消灭银行和持卡人之间因储蓄合同而形成的债权债务关系。在银行拒付的情况下,持卡人向银行主张的是债权,针对的是银行违反储蓄合同义务的违约行为,因此,持卡人起诉银行的盗刷案件是违约之诉,而不是侵权之诉,也不存在违约与侵权的竞合。


银行以犯罪分子侵权为由抗辩,一般不会被法院认可并免除其责任。如果银行起诉犯罪分子,则属于侵权之诉。


3、举证责任分配问题


司法实践中,由于现行《合同法》并未对储蓄合同作出规定,不同法院对储蓄卡盗刷纠纷的举证责任认识不一、观点不同,因此责任的划分标准以及责任的分担比例也不相同,甚至相差很大。


举证责任分配是银行盗刷纠纷中非常重要的法律问题,存在较大的争议,这也是由于储蓄卡盗刷纠纷的特殊性所决定的。


(1)持卡人认为,其与银行在法律关系上虽然是平等主体,但是在储蓄卡被盗刷的过程中,存在信息不对称的问题,持卡人难以取得盗刷过程中银行是否存在过错的证据,而银行却是全过程参与,掌握全部交易信息,因此认为盗刷纠纷中的主要举证在银行。


(2)银行方面认为,作为民事纠纷,盗刷纠纷的举证责任应当遵循民事诉讼中“谁主张、谁举证”的基本原则,即对于持卡人提出的由于银行过错而导致其存款被盗刷的主张,持卡人应当提出证明银行有过错的证据。


根据我国法律规定,举证责任倒置原则只适用于特殊侵权原则,并不适用卡盗刷纠纷这类普通合同纠纷。此外,对于密码是否泄露事项由银行举证既不现实,也不公平。因为持卡人卡密码由其办卡后自行设置、保管,任何第三人包括银行都无法获知,因此,举证责任的加重或举证不能,使得银行处于极为不利的局面,甚至明知持卡人泄露密码,却无力举证,最终承担责任。


(3)司法实践普遍认为,在举证责任的分配上,持卡人主要证明卡资金被他人非法取走即可,无须证明银行存在具体的过错;相反,银行想要推卸或减轻自己的责任,必须证明持卡人存在过错,即”举证责任倒置”。


事实上,持卡人与银行任何一方都难以取得对方故意或过失的责任证据。而且即使双方都提供了一些证据,在盗刷纠纷对应的刑事案件未侦破、盗刷事实全面揭晓之前,这些都可能不足以证明对方有过错,法院也很难判断哪一方证据更具优势,这就导致了举证责任分配不清、证明对象不明,并由银行最终承担较重的举证责任。


4、民事责任归责问题


首先,我国《合同法》采纳的是严格责任和过错责任双重归责原则。因此,在储蓄卡盗刷纠纷中,持卡人相对于银行而言属于弱势群体,理应受到法律的保护,在确定其所涉及的储蓄合同的归责原则时,法院普遍会倾向于有利于维护持卡人利益,采取严格责任原则。


同时鉴于储蓄存款合同的特殊性,也应适用过错原则作为各方当事人责任判断和分担的标准。我国目前的司法实践中,由于储蓄合同不在合同法规定的有名合同之列,尚没有明确的关于责任划分的法律规定,因此各级法院对于储蓄卡盗刷纠纷的责任划分没有统一标准,各地法院的判决也不尽相同,法官的自由裁量权较大。对于同类型的案件,有的法院执行过错原则,由持卡人与银行分担责任,有的法院则执行严格责任原则,判决银行承担全部赔偿责任。上述案例也证实了这一点。同类案件,在案件事实清楚的情况下,既有银行一审败诉、二审胜诉的案例,也有银行两审均胜诉的案例,这就是适用严格责任原则或过错责任原则的不同审判结果。


储蓄卡盗刷法律风险防范对策


(一)强化储蓄卡技术防范能力建设


储蓄卡盗刷纠纷泛滥之后,社会在感叹犯罪分子高智商、高科技的同时,把矛头对准了银行,开始质疑为什么储蓄卡那么容易被盗刷;为什么银行不能识别克隆卡;储蓄卡的管理制度和措施是否存在明显漏洞等等,并逐渐上升到整个银行交易系统是否安全的问题上。此时,银行剩余遭受质疑和损失,成为盗刷纠纷中的最大输家。


因此,在储蓄卡交易系统安全问题上,银行仍需努力,尽管目前各家银行卡交易系统符合中国银联的业务规范和技术标准,但银行卡加密措施仍需加强,以防止克隆卡出现;应当做到准确识别克隆卡、变造卡;必要时,应当权衡财产损失、声誉损失与升级成本的关系,将现行的磷条卡更换为芯片卡。从法律角度来看,如果银行卡交易系统安全性得到了社会、法院的普遍认可,银行也就会相应减少举证义务和证明环节。


(二)加大对自助设备等安全用卡环境的保护力度


鉴于因ATM机被安装读卡器、摄像头等非持卡人因素而导致的资金损失应由银行承担主要或全部责任已在司法实践中基本达成共识,因此银行必须加强对自助设备的安全管理。


一是要提高自助设备的安全性,如设置密码遮拦器、读卡器保护罩、监控录像、“一米线”等。二是要加强自助设备场所的安全管理,包括增加现场巡查频率,加强远程监控,及时发现并清除各种可疑设备和诈骗信息。三是要履行风险提示义务,在ATM机上张贴警示标签,如在输入密码窗口提示遮拦或防窥,提示可疑情况应及时向银行网点人员或公安机关报告,不要轻易走开等。


(三)加强内部管理,完善运作机制和流程


对各类己发生的银行卡案件要及时查清案情并弄清犯罪分子的作案手段,以便取技术补救或其他补救措施;要根据银行卡种的属性、业务种类及其风险特点制定相应的业务制度及操作流程,建立银行卡业务风险管理的长效机制。


(四)加强宣传教育,提高风险能力


一方面,银行要加强内部员工的职业操守教育,以避免因道德风险引发卡纠纷。


另一方面,银行要通过多种渠淖对持卡人进行有关银行卡知识的宣传,使持卡人了解银行卡基本常识,知晓犯罪分子利用银行卡盗刷资金的新手段、新动向,以提高持卡人安全用卡意识和自我保护能力。


(五)积极妥善处理盗刷纠纷


盗刷纠纷发生后,银行应当多为持卡人考虑,善待持卡人,妥善处理持卡人投诉和求助,积极救助或启动应急预案,避免损失进一步扩大;尽力解决持卡人提出的合理要求。一旦进入诉讼,如果银行过错明显,应当积极争取调解结案,防止事态进一步恶化。


(六)做好银行卡盗刷相关证据的收集工作


一要注意保存好银行已向持卡人提示风险和已对ATM机或营业场所采取了适当的安全保障措施的证据。


二要积极向法院提供监控录像等证据资料。在盗刷纠纷中,录像资料是认定银行与持卡人各自责任的重要证据之一,银行作为唯一持有该证据的当事人,无论该证据内容是否会对银行产生不利影响,银行都有义务向法院提交。一旦银行拒绝提交,法院即可认定该证据的内容不利于银行,从而推定持卡人的主张成立,要求银行承担责任。因此,为避免承担举证不能的后果,银行一定要妥善保管有争议的录像资料并及时向法院提交。


注:本文摘自银通智略报告《银行风险管控实务》(2016年4月)


来源: 银通智略


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