来源：江苏法院网  作者：丁翠竹

在国际贸易竞争日益激烈及买方市场逐渐形成的背景下，国际保理作为一项相对新型的贸易结算方式，在国际贸易中发挥着越来越重要的作用。虽然国际保理在其发展过程中呈现出不同的发展形态，对其法律性质也有不同观点，但主流观点认为其是一种特殊的债权转让。在我国，国际保理发展的时间不长而且不够成熟，相关法律法规也不完善，因国际保理业务引发的纠纷缺乏法则性的裁判依据。

因此，国际保理中债权转让法律问题，已然成为人民法院审判理论和审判实践所必须研究和解决的重要课题。为此，笔者采用比较分析和实证分析的方法，以国际保理债权合格性为中心，全面研究和探讨国际保理中债权转让法律问题。笔者首先提出问题，认为国际保理的性质属于一种特殊的债权转让；然后分析问题，国际保理中债权转让的前提和基础在于债权的合格性；最后解决问题，阐明国际保理中债权不合格的法律责任。笔者撰写本文，希望在现有法律框架内，为有关部门制定解决国际保理争议的裁判法则或指导意见提供参考，促进我国国际保理制度立法完善。

当前，在欧美发达国家，非信用证交易早已占到国际贸易的大半壁江山，基于承兑交单（D/A）或挂账(O/A)的信用付款方式——国际保理已成为当前流行的国际贸易结算方式。我国国际保理发展的时间不长，但“我们欣喜看到在短短的二十年里，中国保理业取得非常神速的发展。”“如果说前十年它还只是在山路上颠簸，那么最近十年它已经飞奔在高铁上了”（1）。我国国际保理业务的迅速发展，必然要求有完备的立法和司法保障，以债权合格性为中心的国际保理债权转让法律问题，已然成为人民法院审判理论和审判实践所必须研究和解决的重要课题。

一、国际保理中债权转让问题的提出

从目前的法律实践及理论看，人们还没有对国际保理的法律性质形成统一的认识，主要有债权让与说、委托代理说、债权质押说、清偿代位说、债权让与担保说等几种观点。牛津简明词典给保理一词的定义是：从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权,并负责收回从而获得盈利的行为称之为保理。（2）而当前国际保理业务适用的国际立法包括国际统一私法协会《国际保理公约》、国际保理商联合会《国际保理通则》在界定国际保理业务时都以应收账款转让为核心，联合国贸易法委员会《国际贸易中应收款转让公约》更是以应收款转让为公约的名字。从保理业务开展的实践来看，虽然有部分公司是将债权质押获得融资，但大部分公司还是以债权转让为基础签订保理合同。而“从各国的司法实践来看，在法律适用上没有专门的法律可以使用，但在法院审判时大都会参照一般债权让与的条款来进行审理”（3）。我国尚无专门的保理法律法规，《中国银行业保理业务规范》（以下简称《业务规范》）是我国商业银行开展保理业务的指导性文件，该规范第4 条将保理业务规定为: “保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。”本文也认为国际保理是一种特殊的债权转让，其与一般债权转让相比，主要有以下特征：

（一）信用基础。国际保理是基于信用的贸易结算方式，以商业信用为主，银行信用为辅，保理商如若想从事保理行业，必须对各类企业有全面了解，这样才能核算出进出口双方信用额度，以确定是否叙做保理以及资费怎么计算等，而出口商如果想防范保理商的信用风险，就要调查保理公司的资金实力是否雄厚、信息渠道是否畅通和广泛、是否有良好的信用控制与管理的工作经验和工作制度、保理业务状况等。这些了解和调查都要建立在信用的基础上。而一般的债权转让不要求信用基础，而且很多债权转让属于债权人偶然的、出于不同目的法律行为，不具备常态的基础和目的。

（二）现实功能。国际保理具有一般债权转让所不具有的功能例如：

案例一：提供坏账担保服务，规避买方信用风险

【业务背景】

A公司是客户是一家汽车出口企业：

①向德国某汽配连锁企业出口；

②采用赊销方式结算；

③应收账款的账期为60天。

【面临困境】

2个月后，德国进口商开始拖延付款，很快就进入破产程序，此时尚有60万美元的未付账款。

【解决方案】

由于A公司申请办理了出口双保理业务，此类买方信用风险由进口保理商全额赔付，A公司因此减少了60万美元损失。

案例二：（4）提前收汇结汇，规避汇率风险

【业务背景】

B公司是一家汽车电子出口企业：

①主要向美国出口点火线圈；

②采用赊销方式结算；

③毛利润率不到20%。

【面临困境】

由于汇率波动频繁且幅度较大，B公司一年的汇率损失可能达到5%，大大减少了企业的净利润。

【解决方案】

B客户办理了出口双保理业务，银行买断其部分应收账款：

①B公司从银行获得了与其结算货币同币种（美元）的融资，可视同收汇；

②B公司实现了提前结汇，有效规避了汇率风险，降低了汇兑损失；

③提前核销、提前退税。

国际保理的融资功能更是出口商迫切需要的，特别对于中小企业来说，通过国际保理它们可以获得应收账款回收保障，提前变现，缓解流动性压力，此外国际保理还具有“企业财务报表”、“改变上下游付款条件”、“盘活企业应收账款及存货”、“为长期稳定的优质供货商给予更多付款方式的选择从而有利于双方建立更为稳定的合作”（5）等作用。

二、国际保理中债权转让的前提和基础——债权合格性

国际保理业务的基础是保理商通过购买出口商对买方的应收账款，获得其对买方的债权。债权本身的合法性，不仅是合法转让债权的基础，而且是保理商依法实现债权的前提。

近日，银监会在广泛征求意见的基础上制定了《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），这是我国商业银行开展保理业务要遵循的专门性的规章，对我国以后制定规范国际保理业务专门性的法律法规具有先导性意义。

《暂行办法》第13条规定：“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。”

（一）基于不合法基础交易合同

1．主体的合法性。国际保理涉及的三方：出口商、进口商和保理商，其中在我国保理商要获得国家准入资格才能从事保理业务，至于将来是否放开将审批制改为备案制还是一个未知的问题。而对于出口商来说，过去我国法律对进出口经营权实行严格限制，许多企业没有进出口经营权，这影响出口商出口交易的合法有效性问题，直接影响到债权的合法性，也制约着债权转让的合法性（6）。而现在，对于有些限制交易的商品，如果没有取得相应资质，也不能擅自买卖，国际保理对于进口商的要求更高，需要进口商具有良好的信用，而在合法性方面与进口商类似，要求具有进出口经营权及买卖相关商品的资质，但是现在合同法的精神倾向于对没有资质而签订合同的行为不认定为无效，那么对以此为基础叙做国际保理业务是否有效还需要法律更为明确的规定。最后《国际贸易中应收款转让公约》第4条规定“除外情况和其他限制⒈ 本公约不适用于下列转让：（a) 对个人进行的为其个人、家人或家庭目的的转让……”。《国际保理公约》也有类似规定，在这里对买方即债务人做出了限制，将对个人进行的供债务人个人、家人或家庭使用的应收债权排除在外，有人认为这是由保理业务惯例操作的风险控制经验发展而来，可能是出于个人信用较弱的考虑使然（7）。我国《业务规范》、《暂行办法》对此都没有规定，建议将来的立法考虑这方面的内容，作出相应的规定。

2．标的的合法性。作为国际贸易的标的物不能是法律法规禁止交易的物品，我国《对外贸易法》第16条规定：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；（三）为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的……”等共11项国家限制或禁止货物进出口的原因。商务部会同国务院其他有关部门根据该法以及《中华人民共和国货物进出口管理条例》等相关法律法规已发布《禁止进口货物目录》六批、《禁止出口货物目录》五批及《2009年加工贸易禁止类商品目录》，属于目录内的货物禁止交易，而国际服务贸易也有禁止进出口的相关规定。这是我们国家对国际贸易标的的限制，进出口商还要了解合同相对方所在国家对国际贸易进出口标的的限制。一个典型的例子就是绿色贸易壁垒（也称绿色壁垒、环境壁垒），即一个国家为保护人类和动植物的生命、健康和安全，保护生态和环境，实现可持续发展而采取的、在国际上普遍适用的、对国外商品进口所设置的一种非关税贸易障碍（8）。如：美国拒绝进口委内瑞拉的汽油，因为含铅（Pb）量超过了本国规定；欧盟禁止进口加拿大的皮革制品，因为加拿大猎人使用的捕猎器捕获了大量的野生动物；20世纪90年代开始，欧洲国家严禁进口含氟利昂冰箱，导致中国的冰箱出口由此下降了59%等事例。进出口商要了解这些禁止和限制交易的商品，否则不仅可能导致国际买卖合同无效，还将遭到行政处罚。

3．内容的合法性。国际保理基础合同的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则银行不得以此合同为基础办理国际保理业务。关于法律、行政法规的强制性规定，国际贸易合同的主体和标的当然也不能违反，这里我们具体讨论国际贸易合同内容的合法性。当前《合同法解释二》以及最高院的指导精神都区分强制性规定为管理性规范和效力性规范。只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效，而且只有违反效力性强制规定才会导致合同无效。那么是否要确认国际保理基础贸易合同无效才能确认国际保理合同无效呢？还是只要贸易合同违法就可以确认国际保理合同无效？对这一问题需要立法的进一步研究和完善。笔者认为在当前理论界及司法实务界都更倾向于不轻易认定合同无效的大背景下，对国际保理合同效力的认定也应该倾向于宽松处理，不能仅仅因为贸易合同违法就认定国际保理合同无效。

4．原因的合法性。我们看一下《法国民法典》，它的第1131条、第1133的规定，债的原因必须真实存在且合法、合乎道德。（9）我国《民法通则》第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件：……(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”《合同法》第52条已规定“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”。作为国际基础的应收账款应当是真实而不存在非法目的的。本文第一部分对国际保理的功能做过论述，如果国际保理业务的开展不是以实现上述功能为目的，而是存在欺骗融资、美化业绩等不正常的目的，那么这宗或这几宗国际保理合同必然是无效的，甚至涉及刑事犯罪，将受到法律的严惩。

（二）寄售合同

寄售从法律本质上来讲是一种行纪合同，而国际保理是适用于国际买卖合同的一种贸易结算方式。寄售不同于一般的国际买卖合同，寄售人与代销人之间是委托代售关系而非买卖关系，代销人根据寄售协议规定的条件代替货主进行销售，货物所有权在出售前不发生变化仍属于寄售人。而且寄售是现货现卖凭实物买卖，货物售出后由代销人将货款结算给寄售人，货款的所有权属于寄售人，代销人只不过是中间人，负责将货款结算给寄售人并收取一定的报酬。最后，只有货物售出后代销人才将货款支付给寄售人，此前包括运输途中和到达寄售地后的一切费用和风险，均由寄售人承担，这与国际买卖有很大不同，买卖合同通常适用FOB、CIF等贸易术语来确定买卖双方的交货条件、风险承担等。由此来看，寄售“是为他人处理委托事务，即为他人提供服务的合同”（10）。

（三）未来应收账款

对未来应收账款的转让是否有效，各国的态度不同，而《国际保理公约》及《国际贸易中应收账款转让公约》既认可未来应收账款转让的合法性，又承认一揽子债权转让协议的有效性。我国《中国银行业保理业务规范》承认未来应收账款转让的有效性，而《暂行办法》予以否认，笔者认为，银监会的否认是有其理由的：

1．未来账款转让违背了“没有人可以转让其尚不拥有的财产”这一古老的法律原则，尚不存在的合同所产生的权利转让情况下，权利不是“确定的”，因为转让时根本不知道将来权利是否会产生，债务人是谁以及债务人欠付的债务金额是多少（11）。

2．债权让与合同存在的条件之一就是存在有效的债权，崔建远教授认为“根据《合同法》第79条的规定及其解释，类推《合同法》第132条、第51条的规定，可知债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。”“以不存在或者无效的债权让与他人，或以已经消灭的债权让与他人，都将因标的物不存在或标的不能而导致债权让与合同不成立，或者效力待定”（12）。在司法实践中，也尚未得知有确认未来应收账款债权有效的判例，在当前我国法律理论和实践都不倾向于支持未来应收账款债权转让的情形下，银监会否定未来应收账款转让是审慎的。

3．从我国国际保理业发展的现状来看，我国商业保理尚处于试点阶段，主管部门的监管政策虽然陆续出台，但相关法律法规很不完善；商业信用基础不牢，缺乏完善的征信制度，这对于以信用为基础的保理业务来说是致命伤；市场交易主体缺乏保理意识，而个别商业保理企业风险管理能力薄弱，并且保理成本较高，种种原因使得交易主体对保理的接受度不是很高，所以虽然我国应收账款数目很大，但保理业务的开展不是很普遍。综上，对于尚处于发展初级阶段的我国国际保理业务来说，慎重对待未来应收账款转让的有效性是有其理由的。

（四）权属不清的应收账款

《暂行办法》第13条第3款规定：“权属不清的应收账款是指权属具有不确定性的应收账款，包括但不限于已在其他银行或商业保理公司等第三方办理出质或转让的应收账款。获得质权人书面同意解押并放弃抵质押权利和获得受让人书面同意转让应收账款权属的除外。”

保理商开展保理业务面临多重风险，《暂行办法》列举了其中一种风险，即对于同一应收账款债权可能发生多重转让，此种情形下，将出现哪个受让人的权利优先的问题。其他风险还有当出口商为中间商时，出口商的前手为了确保货款的回收，在销售合同中约定对货物保留所有权（13），我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这样出口商前手卖方与保理商产生了权利冲突时，我国法律并未规定哪方能获得优先权。如果应收账款债权的权属不清楚，那么当出现商业纠纷的时候，保理商的利益就得不到保障，可能出现保理商已提供给出口商融资却没有取得应收账款所有权的情况，这样保理商就无法从债务人那里得到清偿，特别是在有追索权的国际保理中，如果应收账款权利人都不清楚，在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理商向谁向反转让应收账款、要求谁回购应收账款或归还融资呢？

但笔者认为仅仅因为权属不清就不能叙做保理这一规定过于严苛，《暂行办法》这么做应该是为了降低商业银行开展保理业务的风险，但国际保理相关国际惯例、公约均无此规定，其他国家保理相关法律也很少有此规定，而且究其实质，多重转让在司法实践中类似于一物数卖，而一物数卖也不因前面有了买卖行为就当然确定后面的买卖行为无效，而仅仅是确定哪个买卖优先受法律保护。所有权保留中，出口商因没有取得标的物的所有权，其转让应收账款的行为属于效力未定的法律行为，也不能当然确定为无效。所以，法律可以规定在出现权利冲突的时候那个权利优先，而不应该一刀切的规定权属不清的应收账款转让无效。

（五）因票据或其他有价证券而产生的付款请求权

《国际保理通则》第3条规定“本规则所包含的账款仅限于与出口保理商签有协议的供应商以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款。该债务人所在国应有进口保理商提供保理服务。以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何种类的现金交易为基础的销售除外。”《国际保理公约》有类似规定，但规定了“主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外”，而《国际贸易中应收款转让公约》第4条第2款规定“本公约不适用于下列情况下或从其中而产生的应收账款转让：……（d）银行间支付系统、银行间支付协议或与证券或其他金融资产或工具相关的清算和结算系统；（e）中间人所持证券或其他金融工具或资产的担保权转移、此类资产的买卖、借贷或持有或回购协议；（f）银行存款……”，这一规定也把证券产生的付款请求权排除在外。

从以上国际惯例、公约的规定可以看出，国际保理适用的基础是国际货物或服务销售合同，而且是以信用方式销售货物或服务所产生的应收账款，而在国际贸易中包买商从出口商那里无追索地购买已经承兑的、并通常由进口商所在地银行担保的远期汇票或本票的业务叫做福费廷，也叫包买票据，是信用证方式下的一种融资方式，其与国际保理是两种不同的金融服务。此外，在我国国际保理适用的法律基础是《民法通则》和《合同法》关于债权转让的规定，而因票据或其他有价证券产生的付款请求权适用的法律基础是《票据法》、《证券法》等法律，不同的法律基础也意味着了因票据或其他有价证券而产生的付款请求权与国际保理应收账款债权付款请求权是不同的，所以《暂行办法》把因票据或其他有价证券而产生的付款请求权排除在国际保理业务之外。

三、国际保理中债权不合格的法律责任

（一）民事责任

保理商基于《暂行办法》第13条规定的几种情形开展保理业务的行为无效，特别是在不合法基础合同的情形下，法院要从合同的主体、标的、内容、原因等方面进行审查，以确定基础贸易合同是否合法。

以一案例（14）来说明：

我国A食品公司已取得肉制品（酱卤肉制品）、方便食品（其他方便食品）、豆制品（非发酵性豆制品）三个单元成品的食品生产许可证，但其于2010年10月开始生产其未取得生产许可的新产品速冻调理生肉制品并与国外B公司签订买卖合同，且在C银行办理无追索权国际保理业务可获得150万的融资。后A公司所在地区质监局作出行政处罚决定书，没收违法生产的速冻食品51300公斤，处货值金额1999693.8元五倍的罚款9998469元。

根据《食品安全法》，国家对食品生产经营实行许可制度。企业从事食品生产经营活动，应当依法取得食品生产许可。未经许可从事食品生产经营活动，要承担相应的法律责任。在本案中，原告A公司虽然获得了肉制品（酱卤肉制品）、方便食品（其他方便食品）、豆制品（非发酵性豆制品）三个单元成品的食品生产许可，但其于2010年10月开始生产的速冻保鲜调理食品在产品定义、配料、生产工艺上均与这三个单元成品不同，不属于这三个许可范围之内，属未经许可从事食品生产，违反了《食品安全法》第29条第1款的规定，被行政部门依照第84条的规定予以处罚。

那么，A公司与B公司签订的买卖合同是否合法？C公司以此为基础办理的国际保理是否有效？A公司因违法经营被监管部门处罚，属于《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第10条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”A公司的行为违反了《食品安全法》许可经营的规定，其与B公司的买卖合同不合法，在C银行办理的保理业务也应归于无效。

而在寄售合同的审查中，法院首先应当确定合同的性质，区分寄售合同与国际贸易合同的不同。在未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权的审查中，要确定应收账款的性质和特点，如果属于未来应收账款而不是已经存在的债权，或者应收账款权属存在争议出现账款多重转让、出口商前手主张权利等情况，或者是因为票据或其他有价证券产生的付款请求权而不是以信用方式销售货物或服务所产生的应收账款，那么商业银行以此为基础开展的国际保理业务无效。

（二）行政责任

《暂行办法》规定了商业银行违反上述第13条叙做保理银监会及其派出机构可采取《银行业监督管理法》第三十七条规定的监管措施，即“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入……”。商业银行在办理国际保理时应注意审查审慎经营，否则可能受到上级监管部门的行政处罚，但随着我国商业保理的发展，很多保理公司相继成立，对其监管既没有统一的法律法规，又缺乏有力的监管部门，现在各地保理业务的开展都处于试点阶段，多个地区纷纷针对商业保理业的发展制定和修订管理办法，而各地地区间管理手段和管理措施显现出非常大的差别，这对我国保理乃至国际保理的发展不利，但鉴于我国保理业发展的水平，这一阶段是不可越过的，希望随着我国保理业务的发展，相关监管措施也逐步统一和完善。

（三）刑事责任

前几年著名的台湾博达案（15）中，博达负责人叶素菲先在海外成立数个空头公司，透过博达与这些空头公司做生意，产生了巨大金额的应收帐款，然后再把这些应收帐款以无追索的方式卖给银行，藉以美化博达的财务报表，最后把公司上市高价发行股票，欺骗广大的股民。而跟博达合作的银行对博达的情况并非不了解，但为了业绩却一直演戏，而且银行支付价金的账户是用备偿账户，账户实际控制的人就是这家银行，也就是说这些钱虽然名义上是属于博达的，但是博达得不到，万一将来穿帮，银行可以很快的执行抵销收回这笔钱，受骗的是广大投资者。该案中涉及的应收账款表面看没什么问题，实际却是叶素菲欺诈的手段，与国际保理业务中出口商常态的融资等目的不同，银行虽然没有和博达串通，但为业绩基于不合法基础的合同开展国际保理业务，对广大投资者不负责任。后来叶素菲身陷囹圄，银行及相关人员也受到严厉处分。

《暂行办法》第15条规定“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”而第33条、34规定了商业银行违法办理保理业务应当承担的法律责任，这两条规定是针对商业银行做保理商违反相关法律应承担的责任，而且不够具体，鉴于博达案，笔者以为将来的保理立法应更详尽的规定出口商、进口商以及保理商的权利、义务以及违反合同义务和法律义务应当承担的责任。现在我们已经规定了信用证诈骗罪，随着信用证逐渐被保理取代，将来保理诈骗罪是否会入法我们不得而知，但现阶段防止保理欺诈对我国保理业的发展非常重要，这除了需要立法完善外，法院的司法审查也有重要意义，对于保理诈骗应当以何罪定案以及量刑幅度如何在我国司法审判中尚处于空白状态，我们期待着司法推动立法，也期待着立法的完善。

结  语

国际保理是一种特殊的债权转让，其转让有效的前提是债权合格性。笔者以债权合格性为中心，分析和研究国际保理中应收账款债权转让的法律问题，为有关部门制定解决国际保理争议的裁判法则或指导意见提供参考，促进我国国际保理制度立法完善和发展。

来源：江苏法院网  作者：丁翠竹