金赛波:福费廷业务中的法律问题和风险控制

2019-12-26 15:43 194234

而可能在另外一个案件中,我可能代表另外一家银行例如代表信用证的开证行,我可能会对叙做福费廷融资的银行说,哥们儿,对不起,我开的信用证是自由议付信用证,而你在一级市场上和受益人叙做的是福费廷融资。你应该去做我指定你去做的议付,而不是其他业务,你和受益人叙做的其他业务例如福费廷融资那都不是我指定你去做的融资业务。

作者:金诚同达律师事务所 金赛波律师 

来源:金的文章(ID:jinsaibo-weixin)
已经获得书面授权

1、信用证下的议付和福费廷业务的区别

作为律师,我代表叙做福费廷业务银行出庭的时候,我会如实地对法庭说,法官你看这个案子里面这个银行叙做信用证下的融资业务实际等于议付,因为该信用证是自由议付的信用证,因为议付行在和受益人做融资的时候,和受益人签订的是议付协议。然后议付行在二级资金市场上再叙做一个福费廷转卖。所以在信用证下该议付行应该得到开证行的付款,因为开证行审单后确认单证是相符的,即使此后发现受益人欺诈。这是一种案件情形。

而可能在另外一个案件中,我可能代表另外一家银行例如代表信用证的开证行,我可能会对叙做福费廷融资的银行说,哥们儿,对不起,我开的信用证是自由议付信用证,而你在一级市场上和受益人叙做的是福费廷融资。你应该去做我指定你去做的议付,而不是其他业务,你和受益人叙做的其他业务例如福费廷融资那都不是我指定你去做的融资业务。

在本信用证下我开证之后可是让你去做议付的,而你去做了福费廷,对不起,你没有去做我指定要你去做的议付融资业务,你就不是一家被指定银行了。当然后面发展出来一系列抗辩理由,例如你福费廷银行是非善意的,或者你违反了银保监会的监管规则属于重大过失、或者你违反了有关反洗钱监管机构的反洗钱规定,那都是为了抗辩议付行的善意议付行地位。

这里就会出现案情逼迫福费廷银行会去主张自己既是福费廷银行又是议付行的情形,或者主张福费廷就是议付的情形。

2、信用证议付和福费廷纠纷案件中各方当事人各类法律上的抗辩理由

作为律师我过去几年办理了不少信用证议付和福费廷纠纷案件。在法庭上主要发展出来的经验可以归纳成所谓的“四步防御法”,当然我的目的是要让对方当事人在冲到我第三道防线下面的时候,就已经死在第三道防线下面,而不要让他们冲到第四道防线。

我做攻方的时候,我就会试图突破对方所有的四道防线。第一道防线,对方当事人你是不是合格议付行,当然其中包括若干成为合格议付行的要素;第二道防线,你是不是善意的议付行,也包括若干成为善意议付行的要素;第三道防线,你福费廷银行是不是违反了银保监会的监管规定构成重大过失并构成非善意,其中当然包括若干因素;第四道防线,你有没有违反反洗钱监管机构的规定构成重大过失并进而构成非善意,中间也包括若干构成因素。

2.1、第一、第二步:如果d合格议付行的认定,以及福费廷等于议付吗?舟山中院案的经验

1)合格议付行的证明

我们通常会说这是个四步防御法,有的人在第一道防线没攻到就死在我第一道的城墙下面了,那谁冤呢?因为有的个别案子里面银行的职员明确说银行作为开证行,其在开立信用证之前就已经事先知道该国内信用证就不具有真实贸易背景了,同时申请人提交这个开证申请书的时候就明确告知了开证行,这个国内信用证下融资出来的钱是还政府的那一笔贴息贷款的,所以开证行事先是明知该信用证是没有真实贸易背景的,因此最终法院判决说这个开证银行事先就知道没有真实贸易背景了,不支持开证行的诉讼请求。结果就是直接驳回起诉了,这是最傻银行的案例。

但是问题是银行居然提交给法院的证据已经清楚显示还款目的是还政府贴息贷款,这都已经清楚写在文字上面了,而且开证银行是参与该协议的一方,那开证银行提交这个文件不是自取其辱吗?实际上这种就是死在第一道防线下的典型例子。

2)福费廷等于议付吗?

那么第二层的问题是:福费廷是否就等于或不等于议付?福费廷融资银行说我在一级市场做的是福费廷,因此我不是做议付。但是我这福费廷也可以同时是议付融资。

如果融资银行在一级市场做了福费廷,那你不能主张说我一级市场做的就是议付。议付和福费廷是不是同一回事?舟山中院的那个福费廷和议付的案子就是这样判得很混乱。

因为没有区别一级市场和二级市场。法官那里懂一级市场和二级市场的区别?我讲课讲完舟山中院的那个案例,学员就说,舟山中院那个案件如果判决是对的话,如果福费廷同时等于议付的话,福费廷这个产品就会死,因为议付是不出表,而福费廷是出表的。如果福费廷等于议付的话,就等于所有的福费廷都不能出表了。法官那里会了解了银行实务到这样这样细致的程度。

那个案件其实是我精心设计的一个几层深的陷阱。因为这个案件我不是代表舟山的这一家开证银行,我代表舟山开证银行的客户,因为这个交单行在交单的时候没有在交单面函上面披露它是议付行或者已经作出了议付,因此开证行在信用证被法院止付前,开证行就担心交单行是不是已经事先跟受益人做了议付了,因为这个信用证是个议付信用证。所以我们就试一下,设下一个陷阱给交单行,说服开证行发了一封加密押的SWIFT电文给交单行说:交单行,请回电明确,你有没有跟受益人做了本信用证下的议付或其他融资?结果那个交单银行果断回了一封加密押的SWIFT电文,斩钉截铁地说“我们跟受益人做了福费廷融资”。

请注意,交单行回来的这个是加密押的SWIFT电文。那么问题来了,交单行是用加密押的文件回复的,然后在舟山中院开庭时候那个交单行交给法庭的所有证据文件,都是叙做福费廷业务的文件,没有一个文件 是议付的。交单银行跟受益人签的所有文件里面,文件的名字就都叫福费廷协议,然后给客人做的是融资协议,授信协议用的都是福费廷融资额度。所有的文件里面从来没有一个文件提到说这个是福费廷交易,就是一个议付的交易。

3)舟山中院案一审和二审判决中的严重错误

交单行提交给法庭的唯一提到其是议付的文件就是在提交给法庭的《答辩状》中提到其是议付行,他们主张自己叙做的虽然名为福费廷交易,而实际就是议付。

请大家注意,交单行交给法庭的所有的加密押电文、书面协议、流程文件、审批文件、内部书面文件,什么都是说福费廷,然后在法庭文件里面用口头主张说其是议付是议付行。

换言之,从证据的角度,交单行就用一个口讲的口头说法,就把之前的加密押电文、书面协议文本都全部推翻,所以从法庭的证据规则上来说,你想想如果用一个口头的说法就把加密押的电文、书面的证据全部都推翻,这在国际信用证交易中是不可想象的。

仅凭一个口头陈述就能推翻加密押的SWIFT电文系统证据,会导致整个国际标准银行实务所赖以生存的可信度崩塌,并继之导致整个信用证制度的崩溃。

加密押的SWIFT电报系统这个是国际标准银行实务中最技术的部分。这个实际应该审理本案的重点,就是程序上和证据规则上问题反而是案件的重点。审理此案的法官显然对此银行技术上错误判断带来的严重后果一无所知。

4)口头证据推翻银行间加密押的SWIFT报文的严重后果

舟山中院一审和浙江高院二审将审理的重点放在了交单银行叙做业务的性质究竟是议付还是福费廷,这个是严重错误的。

因为在一级市场上交单行究竟是议付还是福费廷。这在融资市场上以及在银行产品上是一个清晰的业务分类。不存在可以争辩之处。大概有七个法律和实务以及风险及定价方面的区别。

同时在证据上这个也是不需要审理的,因为所有的书面证据:加密押的SWIFT电文、往来文件、书面协议都是指向福费廷,而不是指向议付。法院如果审理该福费廷交易是否属于议付实际是错误的,因为根本没有一个证据是关于议付的。仅仅法庭上一个口头主张根本无法对抗加密押的SWIFT电文和其他书面文件的。舟山法院最终竟然采纳交单行的口头陈述说:福费廷是交单行和受益人客户之间另外的融资安排,而是议付是议付行和开证行之间的法律关系,只要交单行的行为实质上符合议付的定义就是一个合格的议付行。

结果二审浙江省高院居然维持了这个一审判决。舟山这个信用证议付和福费廷案子,一审、二审浙江省高院的判决书现在都全文公布在法院裁判文书网上。那家交单行是一家著名的大银行,所以这个案子虽然是这家交单行赢了,当然里面还有很多案件细节在里面,但是那个案件从法律关系“穿透”的角度来说是个错误的判决。你要知道我又有一个陷阱设在里面,因为这个案件交单银行如果赢了这个小金额(才几百万人民币)的案件话,在另外一个交易金额(超一亿)更大的案件中,这家交单银行在另外一个其作为开证行的案件就要输。因为他作为开证行面对的银行是叙做了福费廷的多家融资银行,它开立的信用证就是自由议付的信用证。而申请人因为基础合同和单据欺诈申请了法院止付令。正如它在舟山案件的法律地位的反版。

5)银行角色天天变:为了一个个案导致整个信用证制度处于危险之中

所以在银行实务中银行的角色常常是互换的,一会儿这银行是议付行,一会儿这银行是开证行,那会儿就是一家福费廷银行。因此它的主张就会反复,这个案件里面它会诡说福费廷业务就是议付业务,因此福费廷银行就是议付行。

在另外一个案件中它又会诡说,福费廷银行不是议付行。但是客观上来说,它在那个案子赢了,就要在这个案子很可能输。如果两个案件都赢或都输,那么就是说两个法院的判决必然有一个是错的。这样法院的案件就办花了。我的意见是舟山中院的错误一审判决书和浙江高院错误二审判决书会为祸深远。这个是我相信本案法官在见招拆招式的审理案件方式做判断时想不到的。

你要知道我打舟山中院的那个案件实际是为了对冲的,在另外几个案件中,我代表的是议付行,浙江那个案子如果要输的话,另外法院审理的案子我就要要赢。因为银行实务难就难在这个地方。这个案子里面福费廷银行你不是议付行,但是在另外这个案子里面是福费廷银行或者议付行,这个案件输了,另外一个相反的案件就要赢,要害就在这里。同样的银行或不同银行间的法律地位或角色会互换。

2.2第三、第四步:议付行的善意和明知或参与欺诈:南京中院和江苏高院的案例

1)如何证明银行的职员明知信用证欺诈

第二道防线,议付银行会说我没有参与、我也不知道信用证下贸易背景是假的、基础交易是假的、单据是假的。问题是如果对方能举证证明你议付行事先是知道的呢?所以有银行界的人士提出一个观点叫做议付银行对此欺诈和不真实单据以及交易是“无知”的。

我的经验是说自己“无知”是有风险的,因为对方会设法举证证明你明知。那怎么证明银行明知?我们有一个案子里面就是当事人报了刑事案后,警方直接就把信用证申请人公司的电脑抱出来了,看到申请人联络银行的职员的邮箱内有很多封邮件,其中有1封邮件,银行的客户不是伪造了公司的财务报表给银行要求保理融资吗?这个申请人公司的职员将报表通过电子邮件发给银行的工作人员,银行的工作人员对客户的虚假内容报表做了修改,还在电子邮件中明确指点客户说这个报表应该这样修改那样改,修改报表完了之后,还以highlight(高光)修改模式发给客户,结果后来公安局一下子就把这个邮件查出来了,说你银行职员本身就指点客户,让他修改假报表,然后从自己银行那里骗钱。

警方是d有证据证明额,最后是公安局出了一个《远程提取证据的证明》说这里的电子邮件里面有一份是银行职员给客户,是帮了客户去修改假报表、指点客户修改假报表来骗自己的银行,你想想这个不就抓住了吗?能证明银行的职员明知。这个是一个大银行山东一个分行的诈骗罪的典型案例。

2)善意议付行的证明:公安和检察院可能对民事案件的不当干涉

因此第二层对方的攻击点就是:虽然你议付行成立,但是对方会攻击你说你不是善意议付行。因此这里接着就还有一个议付行是否善意议付的问题。那怎么能够证明你议付行善意议付呢?我刚才讲到如果你的员工参与是一个方面,还有一步,因为你银行以为可以假装,那么你银行员工的电子邮箱就有可能被公安局拿走,即使你银行不让公安来抱电脑,银行的客户这边的工作人员的邮箱中也有邮件。

我处理的一个南京的案子,连公安局的人和检察官都出马了,这些人出马帮那些南京的公司当事人来开证行调查那家议付银行,你想想这个检察官、公安局的警员胆子多么大,居然都出马来帮那家南京本地的企业想来获取证据,名义当然是到银行那边来调查案情。所以这里面就要说到银行是不是都做得规规矩矩了,你银行员工你的文件、你的邮件、你的操作流程是不是都规规矩矩了?

3)银行假装不知道客户是虚假的主体:福费廷银行假装不知道客户虚假、基础合同或单据的虚假,或对基础合同虚假表现出“无知”

所以我们就要讲到江苏的案子。这个案件和舟山的案件稍有不同。因为舟山的案件里面犯罪分子自己已经到公安局投案自首并承认信用证欺诈犯罪,他到公安局投案说我已经承认那个在岸的国内公司和离岸的外国公司全部都是他本人实际控制的。

而且舟山那个案件,宁波的诈骗分子他是自己到公安局承认诈骗的,他承认是他自己本人安排所有这些诈骗的事情,跟其他人无关,虚假交易和虚假单据的事情都是他一人大包大揽来做的(这这么可能,因为他要让老婆妹妹和员工解脱)。

这就涉及到银行是否事先知道这两个名义上在外国的离岸公司和在宁波本地的在岸公司是否实际都被同一个在宁波的姓汪的人控制。原告向法庭举证,这个福费廷银行的访谈人员在离岸公司在境内银行离岸部开立离岸公司账户访谈的时候,就已经知道了这家银行客户即是宁波在岸公司法定代表人实际是谁、股东是谁,因为离岸公司的股东和在岸公司的股东都是同一拨人,实际控制人是谁?福费廷银行在离岸公司开户访谈的时候其实都已经注意到了,因为离岸公司、在岸公司的实际控制人是哥哥就是这个姓汪的,名义上是小股东,该公司的法定代表人是哥哥的太太,而法定代表人是汪的妹妹,实际是在岸公司持股90%的实际股权控制人,而离岸公司持股100%的就是这个妹妹。而另外一家离岸公司的实际控制人就是这家在岸公司的财务老总,那个银行的人访谈的时候都已经记在访谈记录上了。

4)起诉银行监管机构和反洗钱监管机构

所以这里我们又用了一个策略,因为我们拿不到对方手里的这些证据,因为都在对方福费廷银行手里攥着,按照中国法院的民事程序他也不会主动交出来这些对他不利的证据。

所以我们客户就向银监会书面实名举报那家福费廷银行,当然这是我们拿来测试的,看看这一个是不是有用。我们就举报那家银行违反监管规定。

果然银监会就去调查那家银行,让这家银行把有关离岸公司的开立离岸账户以及从事融资业务的详细资料都通过对银监会的诉讼程序作为证据拿出来了。

我们通过客户雇佣的另外的代理律师把这家银行的东西都拿来看了,然后我们一看银行的访谈都在清清楚楚在这里。因为这个案件告到银监会的事我们是拿来测试的,我们要通过这个程序来打击对方善意议付行地位,我们才让客户另外找律师向银监会举报并起诉银监会,举报书要求银监会对这家银行的违规行为进行调查处罚。

我们的本意当然不是要真的让客户起诉银监会,我们的本意是通过这个起诉银监会的程序去打击对方的议付行地位并拿到证据。

另外,宁波中院的那个自首的汪姓犯罪分子不是最终被宁波中院以信用证诈骗罪判决了吗?根据中国《刑法》的规定,信用证诈骗罪作为金融诈骗属于上游犯罪的钱,该信用证下诈骗出来的钱就是黑钱,因此这家福费廷银行给离岸公司提供的是福费廷融资服务,并提供账户转移资金就可能涉嫌洗钱,所以我们的客户出面又向反洗钱监管部门举报该银行涉嫌洗钱,并要求其对该银行的违规行为进行调查处罚。

但是这次监管部门却不调查不处罚,甚至对于书面举报的必须的书面答复都没有给。所以我们的客户又另外聘请律师把反洗钱监管部门给告了。事实上作为一个测试,我们客户是准备把银监会、央行、外管局全部都告一遍的。

但是可悲的是,在这个案件中所有的这些监管机构都没有给我们的举报按照信访程序给书面的正式答复。实际我们还可以针对监管机构告到更高级别的监管机构例如最高人民检察院去的。当然这个因为各种原因最后没有做。

5)天津银监局和HX银行被举报的先例:另一个真实的案例

这个是HX银行天津分行的案子,这个案例的消息是已经公开的了。有个HX银行的客户是一家上市公司,结果这个上市公司客户到天津银监局的去举报,说HX违反监管规定。

结果天津银监局给那个举报人一个初步的书面答复说:已经查实,这家银行在一个保理业务上违反审慎经营的原则,监管局准备对它“采取监管措施”。

你可以看到舟山那个案件一审舟山中院和和浙江省高院二审判决为什么最终判那个银行赢?就是因为那个判决说银行虽有违规,但是没有达到挨银监会处罚的程度。你要想想在这个天津HX银行的案件里面银监会对举报人的书面答复是说银行已经违规了,并明确答复说要准备对该银行“采取监管措施”。

然后如果你拿到这样的银监会书面答复到舟山中院和浙江高院的法庭去,你想想结果会不会有所不同?因为那个舟山中院和浙江省高院的判决说,福费廷银行虽有违规,但是还没有达到被监管机构处罚的程度。因此无法认定其为非善意。

前面说过舟山那个案件,我们客户的一系列的向监管机构和反洗钱主管部门的实名举报,你要知道那家交单银行是非常大的银行,估计它事先已经做了很大的工作,所以这些监管者都没有针对他们的调查处罚,也没有依法依规给举报者一个书面答复。

你就知道这里的“监管俘获”有多么严重了。最近监管机构出了这么多的大事。我们也是借助这个案例测试出来这里的水有多深了。

6)湘潭中院信用证止付令案件面临相同的问题

所以根据新闻报道(因为涉及到上市公司,因此其有披露义务,披露了案件的很多细节,我们这里就引用该披露文件为准),目前市场上很热门讨论的湘潭中院的国内信用证止付和一众福费廷银行之间的纠纷案件,也是需要提醒所有涉案的议付行和福费廷银行,除了你福费廷和议付是不是同一个交易这个法律和实务问题之外,根据前面的分析,实际你还有一个大问题就是要应付监管的调查。

因为基础交易和交易单据是虚假这是板上钉钉的事实,因为根据报道,那个诈骗嫌疑人实际已经向公安自首了。他自己已经承认单据已经是虚假的单据,交易是虚假的交易。

因此你福费廷银行实际已经被证实向这个骗子公司提供了虚假交易和虚假单据提供了福费廷融资,并涉嫌提供账户转移诈骗所得的资金。这有可能涉嫌银行监监管分和反洗钱监管下的多方面违规。实际福费廷银行也是有风险的。

因为现有中国法院的国内信用证刑事案件判决书中,我已经收集到现成的判例已经清楚s这个交易实际是有可构成洗钱的。那个申请湘潭中院止付令的当事人(上市公司)不但去法院申请止付令,而且可能会去银监会举报福费廷银行,让你挨个监管处罚,你这个案子就不一定那么乐观了,这个是要当心对方来这一手的。

3、福费廷业务中的风险种类和防范

3.1、风险之一:客户作为交易主体的巨大风险

福费廷的风险还是有的,根据前面的案例分析,我认为风险还是很清晰的:我大致总结了有七大风险。

第一个风险是交易主体即客户风险。舟山的案件显示福费廷银行的问题是客户本身问题。即交易主体主要问题来自于离岸公司和在岸公司本身。因为在那个案件中在岸公司本身是该银行的客户,该客户又进而发展出离岸公司,该银行的离岸部又发展对该离岸公司的福费廷融资业务。

因此银行在开户之前和之时和之后接着提供福费廷融资或者议付融资的时候,那个客户是被国内在岸公司主体或自然人实际控制的,这样一来,实际客户的主体就有问题。

对那个虚假的虚拟的离岸公司你福费廷银行还给它开户,还给他提供账户,还给他提供福费廷融资,还给他转移诈骗资金回国内。这个肯定就是违反监管规定的。

像舟山中院那个案子里面,在在岸公司(在宁波)、多个离岸公司(在伯利兹)都是被宁波的同一伙人(实际是一至三个自然人)实际控制的,所以你福费廷银行要了解客户(KYC)以及了解客户的客户(KYCC),而且你要了解客户的每一个交易。

我代理的舟山这个案件,前面已经有200个信用证和福费廷交易实际已经结束了,后面打官司的只剩下最后一轮的五个案子。这个一轮一轮做下来,实际整个交易金额是很大的。

但是如果将来监管机关要处罚或刑事案件要处罚,例如反洗钱处罚是洗钱金额的5%10%的罚款。这个对福费廷银行的风险是非常大的,因此福费廷业务的第一个风险其实就是客户主体真实性和合规性的风险,那个工作你是任何时候都不能松懈的,要了解客户的产品、要了解客户的交易主体和交易。舟山中院和浙江高院那样的判法会误导银行实务,将来会出大事的。

这里面实际还有一个大的问题是是你要了解你自己的客户经理(KYCMKnow Your Customer Manager)。因为客户经理跟客户之间到底是什么样的情况?还有客户经理是否事先已经知道了交易的虚假性,还是已经知道了单据的虚假性,虽然买的是别的银行的国内信用证下的单据和应收帐款。

但是你福费廷银行如果被认定不是被指定银行,你直接面对你的客人即信用证受益人来向你提出福费廷融资申请的,提出的不是议付申请,因此你很可能不被认定为被指定行。

因为开证行在信用证下让你做议付你却做了福费廷。所以这里面就有一个问题,你还是不但要了解你的客户,还有一个问题是你要了解你的客户经理,特别是客户经理对客户主体身份的真实性、交易的真实性、单据的真实性的了解和把控。否则问题会很大。

3.2、风险之二:产品风险

第二个是产品风险,你要看你这个产品设计时对交易的真实性、单据的真实性等问题,你当初产品设计特别是验证核实交易和文件的流程设计的时候是否都考虑周到了。比如你从这上一家银行二手福费廷包买,这家银行是不是已经在协议中保证对它所卖出来债权以及债权主体和交易以及交易单据的真实性承担了责任。

因为将来万一在法庭案件有纠纷,像这次湘潭中院的国内信用证这个案件纠纷,这个卖出的开证银行是不是或能不能要先把钱垫出来?这个开证银行做生意本来我是很放心的,客户和交易也都没有问题。

但是如果法庭出了止付令了,你开证银行能垫得出来吗?像湘潭这个案子,如果说有法院止付令的,你开证行实际是想垫都垫不出来的。这样福费廷银行夹在中间可就惨了。

3.3、交易法律文本风险

第三个就是交易法律文本风险。舟山中院那个案件中的大问题是说那家银行在所有的交易文本里面都没有讲到这是个福费廷就是议付。

我今天要问在座的,你们真的相信福费廷就是议付吗?答案显然是否定的。因为在银行界福费廷就是福费廷,议付就是议付,这明显是两个产品。所以舟山那个案件的一审判决在我看来是错的,二审判决也是错的,为什么?因为那个法官鬼使神差地说:福费廷是福费廷银行对受益人的另外一个安排,但是福费廷银行对你开证行的安排是一个议付的安排你能这样解释吗?这里唯一的安排就是一个(是一个!)法律关系,怎么会出来两个性质的交易?这是我最近几年来见到的最神奇的一套诡说,我不知道一审的法官是怎么想出来的。

舟山的案件最特别之处,就是我刚才讲到开证行发电文问那个交单行说,你在这个信用证是否做了议付还是其他融资。实际开证行本来期待交单行d额回电会回答他们做的是就是信用证下的议付。

但是天晓得叫单行回电内容居然会出乎意料,交单行斩钉截铁地用加密押的电文说他们做的是福费廷。请注意,这通电文确认福费廷银行和受益人之间在一级市场做的是福费廷而不是确认叙做议付。

加上他们呈交给法庭的和受益人所有的文本上都是福费廷的文本,而不是信用证议付的文本。这里就明确存在两个风险:一个是法律文本的风险,另一个是保文发错的风险。这都是不够专业的风险。

当然有的福费银行是在二级市场上做的福费廷,议付行在一级市场上做的是信用证议付,然后在二级市场做的是福费廷转卖。法官哪晓得这个市场常识?有时我还发现可能银行自己都不知道自己在做什么业务。

银行的工作人员人没有什么法律概念这也是事实。所以我们常常要跟法庭解释,我们一级市场上做的是议付,二级市场上做的才是福费廷,当然我们可能把整个业务叫做福费廷转卖。而舟山这个案件福费廷银行本身这是一级市场做的福费廷。法官通常不了解市场商业实务,常常作出不靠谱的判决也是一件十分令人头疼的事。

3.4、福费廷业务中的操作风险

第四个叫操作风险。舟山中院那个案件中,其实我有一个陷阱设置给福费廷银行,就是发电去问:你交单行是做了议付还是做了别的什么融资?他回电文就说我做的是福费廷。

这个实际是福费廷业务中的操作风险,发错报文的风险。因为你福费廷银行的人不知道这封电文发出去的厉害,舟山和浙江高院这件案件判决错误在哪里?这个恐怕两级法院的法官自己也没有明白,这个案件二审判决出来后会把SWIFT电文系统的可信性彻底打败。为什么?将来连一个SWIFT加密押的系统出来的电文都不可信,都可以在稍后的法庭上用一个口头陈述就把加密押的电文都否定掉的话,你想想这是多么严重的后果。因为整个国际标准银行实务的技术上的可信性,以及高效率和低成本的目标根本就是从SWIFT加密押系统的表面真实性和可信性出发的。

另外从中国法院的证据规则上加密押的电文的说服力要比口头证据高百倍,但是法官居然无视这个规则。银行界有句名言说:“SWIFT密押就是通往银行金库大门的钥匙”。如果SWIFT的信息都不能相信,都可以轻易通过一个口头的陈述去推翻的话,这个会遗毒很久的。个案上表面可能是让这个福费廷银行赢了,但是却可能彻底摧毁了SWIFT电报系统加密押电文的国际可信赖性。这个案件一经报道到国际上,会引起国际社会很大的不安的。

也有当事人和律师不专业,在呈交法庭的文件中,直接就指出自己和受益人之间叙做的是福费廷,而不是议付,而事实上确实议付。提交给法庭的文件可能也是福费廷文件或者其他什么文件。

这个是很容易轻易地让对方抓住说你交单银行叙做的是福费廷业务,而不是信用证中指定的议付业务。因此舟山中院和浙江省高院的判决对湘潭中院没有约束力,所以在浙江法院赢的案件不一定在湖南法院也一定能赢。因为法官可能会不太明白商业实务中一级市场议付和福费廷业务和二级市场福费廷的区别,这样做出来的判决必然就是不靠谱的判决。

3.5、监管处罚的风险

第五个当然就是监管处罚的风险。我刚才讲到如果福费廷银行的对手去监管部门举报福费廷银行违反监管规定,对一个虚假的主体提供无贸易背景的福费廷融资。

一旦监管主管机关立案调查,马上就会发现这个申请叙做福费廷融资的离岸公司是虚假设立的“空壳”公司,那么就会很容易地发现该银行的客户是虚假的、交易是虚假的、单据是虚假的,所以你这家银行肯定涉嫌是为一个虚假的交易、虚假的主体、虚假的单据提供福费廷融资,这个肯定是已经违反了银行审慎经营原则,很容易让你挨一个监管处罚,前面讲过了如果你银行挨了一个处罚,你就可能当不成善意第三人了,你即使是构成合格议付行,但是如果你挨了重大处罚的话,对不起,你就可能不是善意第三人了。

所以在这个意义上,湘潭中院的这批国内信用证下的福费廷纠纷案件,看起来是会由湖南的法院来认定议付行的地位是否成立,以及议付行是否为善意议付行。而且福费廷银行即使最后认定你是议付行,依然会有面临监管处罚的风险。

另外,正如舟山中院的那个案件显示,基础合同下已经由宁波中院的刑事判决书认定构成信用证诈骗罪。则全国人大2006年有关洗钱罪修订后的规定,这批信用证下出来的上游犯罪的钱就是黑钱,那么你银行提供的无论是议付还是福费廷融资,如果对方证明你银行职员明知,还提供融资,还提供账户,还协助转移资金,如果协助客户掩饰隐瞒资金的来源和性质的,不但已经构成洗钱罪嫌疑,而且一旦对方举报到反洗钱监管部门,也可能会引来监管处罚和其他刑事风险。

3.6、刑事风险

第六个当然直接就是刑事风险。如果说你洗钱罪的嫌疑成立,就要看你银行的这个客户经理有没有明知是洗钱,因为洗钱罪成立的前提是要明知,所以这个银行的工作人员就会有刑事风险。

当然最近较多的案例是对方会利用违法发放贷款罪这个刑事犯罪罪名来对付银行的,某总部在上海的银行在青岛分行的那个影响很大的案子对方就是利用z违反发放贷款罪来对付银行。银行从行长和职员被抓,一审还是被判有罪。看起来这个风险是越来越大。

3.7、法院诉讼风险

第七个是你想不到的法院诉讼风险。主要的风险是这个法官不太懂国内和国际商业和银行实务例如福费廷业务,例如明明业界来说是清清楚楚的两种业务,最后给你一个哭笑不得的判决结果。虽然我们总是会一再跟客户预先警告诉讼中法院判决结果的不确定风险,但是如果最终法院出来的判决理由和结果很不靠谱,还是会心里难受。因为对我们律师来说,这个案件赢,那个案件输是常态,但是碰到胡写的判决书,从专业的角度,还是会担心会误导市场实务。这次湘潭中院的案件止付令的申请人是当地的一家有影响力的上市公司,据说是在湘潭很有势力的,然后上海、宁波的一众福费廷银行去湘潭中院和湖南高院出庭诉讼,以我过往收集的二十多年的案例来看,湖南的法官审理的信用证案件和经验是极为有限的。这个也是对湖南法院对商事审判的一个检验和考验。

虽然有人说我的讲座老是强调风险,但是说起来我也是本着“良药苦口利于病”的原则,既然让我来说说,我还是也把风险也给你们讲透了,因为我作为律师就要把这些话讲清楚。

问题是你所面对的客户以及你所面对的交易的真实性和合规性,这个是福费廷业务风险中最大的风险点。要极为予以注意的。谢谢各位!

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(本文为201910月一个发言的录音整理)
(时长:003419,文字有调整,小标题为编者所加。


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