保函(Letter of Guarantee, L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 保函被广泛用于国际货物销售合同，其在国际贸易实践中作用包括凭保函无单放货，凭保函签发清洁提单，凭保函倒签，预借提单，而提单一向都是国际贸易中重要的物权凭证，因此常常发生利用保函无单放货等方式所致的贸易欺诈，本期团队律师将会对此类欺诈做详细的法律分析。

 中国A公司（买方）与日本B公司（卖方）签订国际货物买卖合同，进口汽车500辆，贸易条件CFR青岛，原产地为日本，付款方式为即期信用证，装运期为2012年5月10日之前，装运港日本神户，目的港中国青岛。买卖合同的装运条款规定，货物装运完毕 5个工作日内，日本B公司以电报或电传通知中国A公司合同号、货名、所装数量、发票、价值、船名、起运港、开船日期及目的港；若日本B公司不按时发送上述装船通知而致使中国A公司不能及时投保时，则发生一切损失均由日本B公司负责赔偿。4月20日，中国A公司通过中国青岛甲银行向日本B公司开出了信用证。5月9日，日本C公司（船公司）签发了提单。5月13日，日本B公司向日本C公司出具了一份保函，该保函要求船公司将货物放给中国另一公司D公司而无需正本提单，并向船公司保证赔偿其由此遭受的任何损失。5月17日，装载货物的货轮抵达中国青岛港。5月18日，本案货物被中国D公司无单提走。同时，青岛中国银行收到信用证项下的全套单据，卖方通过银行收取了本案项下货款。5月 24日，中国A公司付款赎单，从中国青岛甲银行获得信用证下包括货物正本提单在内的全套单据。后中国A公司提货时发现货物已被D公司提走。事发后，D公司人去楼空。

凭保函无单放货欺诈

凭正本提单放货是承运人应遵守的最基本的国际航运规则，否则承运人就面临托运人、提单持有人或银行索赔。但是随着国际航运的发展，运输货物先于提单到港的情形时有发生。如果一味凭正本提单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等。虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，反而会因为滞期可能错过下一个租船合同，从而导致利益的损失。因此，实践中如果提货人出示副本提单的同时提供信誉良好的保函，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任，承运人几乎都会接受。这种做法能使收货人在最短时间内提取货物，防止货物出现腐烂等质量问题；也避免压船、压仓，促进海运事业的发展。但是，这种副本提单加保函放货也为欺诈留下可乘之机。这时承运人凭收货人开具的保函或与收货人恶意串通就会导致无单放货，致使一方当事人遭受巨大损失。

 案例中，日本B公司就是通过这种方式对中国A公司进行欺诈。首先日本B公司通过CFR贸易术语使自己承担货物运输的义务，通过和日本C公司订舱运输，掌握整个运输过程。在整个交易过程中，中国A公司已经失去对货物的控制，日本B公司通过出具保函要求日本C公司无单放货，使中国D公司收取货物，中国A公司虽然取得整套单据，但仍无法提取货物，从而遭受巨大损失。

1、向承运人主张赔偿

保函的效力问题是国际贸易实践中需要解决的首要问题。《汉堡规则》17条第3款规定，“保函对受让提单的收货人在内的第三方，一概无效。但除非承运人或代理其行事的人签发清洁提单是为了对包括收货人在内的第三方进行欺诈，这种保函或协议，对托运人而言，应属有效。”也就是说，《汉堡规则》辩证地看待保函的效力:如果不存在欺诈，保函不能对抗当事人以外的第三人，在双方当事人之间是有效的；如果存在欺诈，则保函无效。

我国的海商法第71条把提单分为记名提单、不记名提单以及指示提单，并且规定承运人根据以上单据发放货物。由此可以看出，我国的海商法并没有将保函列入运输单证中，承运人也不会据此交付货物。在司法实践中，我国对保函的态度也适用《汉堡规则》，即根据当时的实际情况判断，善意保函有效，但不能对抗第三方；恶意保函无效。1988年最高人民法院对“柳林海轮”一案曾经作出批复，最高院在该批复中阐明了我国司法机关对保函的处理态度: “承认该案换取清洁提单保函是有效的，但这一效力不能对抗第三人。因此，承认保函效力并非意味着承运人可因此免除无单放货的责任，保函仅在承运人、保证人以及提货人之间产生对内效力，保函不得对抗正本提单持有人在内的第三人，凭正本提单放货仍是承运人最基本的义务”。最高人民法院2009年通过的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“无正本提单交货规定”）第3条规定，“ 承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任”。第四条规定，“ 承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定”。因此，无论托运人是否提交保函，都不能免除承运人凭正本提单放货的义务。一旦承运人无单放货，正本提单持有人可以要求承运人承担赔偿责任，且承运人在赔偿时不受赔偿责任的限制。同时《无正本提单交货规定》第五条规定，“提货人凭伪造的提单向承运人提取了货物，持有正本提单的收货人可以要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任”。这意味着承运人负有严格审核提单的义务并承担审核不力的后果。

2、及时采取保全措施

为防止卖方和承运人相互勾结，利用保函进行贸易欺诈，买方应尽量采用FOB术语，由买方安排运输。如果双方采用CIF术语，由卖方安排运输，双方也应在货物买卖合同中约定特别条款，指定买方国内承运人安排运输。在此种情况下，即使出现保函欺诈，买方也可以在国内向承运人主张权利，避免出现案例一卖方和承运人同时金蝉脱壳，国内买方维权无门的情形。如果国外卖方坚持安排其国内船舶运输，一旦买方发现存在保函欺诈情形应第一时间准备申请材料，查询船舶动态，根据我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》有关规定，及时申请目的港所在地的海事法院对船舶实施证据保全，法官登船对船舶资料如航海日志、装船事实记录等进行证据保全，审查上述欺诈行为是否存在。如果存在则应申请扣船，获得船方提供的担保后放船。如果船方不能提供担保，则应按照法律规定的期间及时起诉，直至拍卖船舶，以此赔偿买方损失。

另外，《无正本提单交货规定》第十一条规定，“正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任”。本案例中，中国A公司可以向无正本提单提取货物的中国D公司主张权利，要求中国D公司返还货物或承担损害赔偿责任，但由于中国A公司没有及时采取措施，导致中国D公司人去楼空。在实践中，为防止贸易欺诈，将货物无单放货给第三人，买方在发现卖方有可能实施贸易欺诈时，应在第一时间内申请对货物进行保全，以维护自身合法权益。

3、慎用即期信用证支付

即期信用证指开证行或付款行收到符合信用证条款的跟单汇票或装运单据后，立即履行付款义务的信用证。即期信用证下，受益人一般不需要开立汇票，开证行或付款行只凭全套合格的货运单据付款。银行收到单据后5个工作日内要承担付款义务。这种信用证使出口方得以迅速收回货款，保证出口方收汇安全迅速。远期信用证是指开证行或其指定付款行收到受益人交来的远期汇票后，并不立即付款，而是先行承兑，待汇票到期再行付款的信用证。在远期信用证下，银行审单和付款存在一段“缓冲期”。在国际贸易中，这段“缓冲期”对于买方防范欺诈具有重要作用。一旦在此期间买方发现卖方存在欺诈行为，买方可以信用证欺诈为由要求银行止付，从而实现权利救济。

在本案例中，如果双方约定信用证支付方式为远期信用证，虽然日本B公司向银行提交了符合信用证条件下的全部单据，也只能在信用证到期时从银行获得货款。这样中国A公司就能及时发现日本B公司的欺诈行为，以信用证欺诈要求银行止付，这样日本B公司就不可能从银行获得货款，防止中国A公司货款两空。

来源：德衡律师集团DHH外贸反欺诈论坛微信平台