作者：中国建设银行北京国际贸易单证处理中心 王琳

　　一、预借提单的由来

　　我国海商法规定：“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”按照出具提单时货物是否已装船，提单可以分为已装船提单和收货待运提单。以装船提单是承运人或其代理人在货物装上指定船舶之后签发的提单，收妥待运提单是承运人或其代理人已收到货物但未能指定船舶以前签发的提单。收妥待运提单可以转化为已装船提单，具体作法是，一是货物装船完毕，由承运人重新签发已装船提单；二是由承运人在收妥待运提单表面加注“shipped on borad”字样，并且在旁边注明装船日期即变为已装船提单。实务中，由于某些原因托运人无法按时将货物装船，但又必须出具已装船提单才能满足要求，预借提单就这样诞生了 。

　　预借提单是指由于信用证规定的装运期和交单期已到，出口商因故未能及时备妥货物或尚未装船完毕，或由于船公司的原因船舶未能在装运期内到港装船，应托运人要求而由承运人或其代理人提前签发的已装船提单。简而言之，就是指已装船提单在货物尚未全部装船时，或者货物虽然已经由承运人接管但尚未开始装船的情况下签发的提单。

　　二、预借提单出具简析

　　（一）出具预借提单的原因

　　出具预借提单的原因绝大部分情况是定义中提到的，出口商或者船公司无法在信用证或合同规定的装期内将货物装船，又无法修改信用证或者合同。另外从货代处获悉，实务中船公司在因特殊原因并船时（将两船货物合并至一船），不再更换装船提单，有可能造成原提单上显示的日期早于合并装船的日期，原提单即成为预借提单。

　　（二）承运人出具预借提单的风险

　　1．因为货物尚未装船而签发提单，即货物未经承运人检验而签发清洁提单，有可能增加承运人的赔偿责任；

　　2．出具提单后，可能因种种原因改变原定的装运船舶后发生货物灭失、损坏或退关，很容易使收货人掌握预借提单的事实，以欺诈为由拒绝收货，并向承运人提出索赔要求，甚至诉讼；

　　3.不少国家的法律规定和判例表明，在签发预借提单的情况下，承运人不但要承担货损赔偿责任，而且会丧失享受责任限制和援引免责条款的权利，即使该票货物是因免责事项原因受损的，承运人也必须赔偿货物的全部损失。

　　4.货运代理也有可能在承运人不知情的情况下以代理身份出具预借提单，存在越权代理行为。

　　（三）承运人出具预借提单的条件

　　出具预借提单，可能构成承运人、托运人合谋对第三方的欺诈，因此，承运人往往对出具条件规定严格，每家船公司内部的标准虽不尽相同，但无外乎包括以下几点：

　　1．要求托运人有良好的资信状况，与船公司有长期良好的合作关系；

　　2．预借提单下的货物须已经海关放行，已送装货港码头堆场或仓库；

　　3．签发后须保证将货物按时装船出运；

　　4．要求托运人出具书面保函，保证一切后果由托运人承担；

　　5．必要时需托运人提供一定货物价值比例的保证金；

　　6．也可能要求托运人承诺事后修改信用证装运期。

　　相较于船公司严谨的审批条件，货代市场的操作相对宽松，出具的随意性也较大。

　　（四）预借提单的出具及流转

　　1．船公司货运代理出具预借提单

　　托运人向货代申请预借提单，经货代同意后先行出具预借提单即HOUSE B/L，简称H单或者小单。待货物交予船公司收妥或者装船后，船公司向货代出具主提单即MASTER B/L，简称M单或者主单。随后，货代将M单寄给卸货港自己的代理人，即卸货港货代。进口商收到托运人寄来的H单后，到卸货港代理人处更换M单，进口商换单后持M单到船公司换取提货单即D/O单（DELIVERY ORDER）进行提货。

　　2．船公司出具预借提单

　　与货代出具预借提单不同，没有了出具H单这一环节，经船公司审批同意后，直接出具预借提单M单，提货时出口商持M单提货。

　　从上述流程可见，预借提单的流转和正常的提单并无太大差别，经过调查，现行的大多数货代提单在表面上已无法判断其是H单还是M单，因此H单即可满足信用证项下的交单要求。据称现在很多信用证项下的交单都是H单，进口商需更换M单后才能提货。

　　三、预借提单的法律问题

　　（一）预借提单的责任属性

　　法律界在对预借提单责任属性的认定上有较大分歧，概括起来有以下3种观点：

　　1.预借提单是一种违约行为，承运人应承担违约责任。承运人与收货人之间存在海上货物运输合同关系，基于该合同的默示条款，承运人具有在货物装船以后才能签发提单的合同义务，所谓默示条款就是：合同的双方不需要在合同中明确约定，而是根据行业习惯或国际惯例，该条款是履行合同必备的条款。承运人预借提单，违反的就是该条款，承运人有可能给收货人造成财产损害，行为与损害结果有因果关系，符合违约责任的构成要件。

　　2.预借提单责任是违约责任与侵权责任的竞合。托运人与承运人在交货装船上存在着预借提单的欺诈行为，而这种欺诈行为直接侵害了买方的商业利益，包括现实的和预期的商业利益，构成侵权。因此，预借提单行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，具有违约和侵权的双重特征，是违约责任和侵权责任的竞合。

　　3.预借提单的责任属性是缔约过失责任。承运人预借提单行为违反的是先合同义务，即法律规定承运人在缔结运输合同时应当遵守如实签发提单的义务，而不是运输合同本身的义务，承运人应承担缔约过失责任。

　　（二） 预借提单的法律适用

　　对于预借提单的法律适用，目前占主流的观点是适用侵权。对承运人和收货人而言，提单是运输合同的证明，在国际贸易中即是涉外合同，它的法律适用在不同的国家和地区也不尽相同。但是随着国际贸易的发展，世界各国普遍加入了海牙规则及采用远东水脚工会章程，预借提单的法律适用也就随之国际化了。根据《海牙规则》第三条的规定：“货物装运之后，如经托运人要求，承运人、船长或者承运人的代理人发给托运人的提单应为已装船提单”。远东工会章程也明确规定“提单上的货物在装船未全部完成前，不得签注装船日期。”可见，对于已装船提单，其签发时间应为该项货物全部装运完成的时间，而预借提单隐瞒装船时间是出于托运人的个人利益考虑，不能认为是一种善意的行为。虽然有保函的存在，但保函的法律地位尚不明确，通常认为保函的签订仅是双方的内部约定，对外没有对抗第三人的效力，因此法院一般不承认保函。基于以上考虑，许多国家认定这种行为为共同侵权，应由承运人和托运人共同赔偿。另外，在我国也有着同样的观点：即根据我国海商法的规定应当适用与提单最有密切联系的国家法律，同时还允许使用公共秩序保留原则，因此，不管国外法律是否承认预借提单，在我国均可以依据上述原则和我国的民法通则的规定认定上述行为是一种侵权行为，受害人不但可以追究卖方的责任还可以追究承运人的责任。

　　四、进、出口商的风险防范

　　（一） 进口商的风险防范

　　在信用证下，如果出口商恶意欺诈，提交了表面看似满足要求的预借提单获得货款，而货物实际未发运，进口商则很有可能钱货两空。实务中，上述情形较少发生，大多数出口商提交预借提单是为了表面符合合同或信用证对装运期限的要求以达到顺利收汇的目的，其本意还是希望达成交易，不存在恶意欺诈。然而，即使是善意的欺骗也有可能给进口商带来损失，比如，在对在途时限要求高的生鲜或者节令商品的交易中，晚发运极易造成货物损失；另外，进口商是中间商的情况下，由于货物晚于合同约定的时间到港，也有可能影响与最终买方的后续交易，导致进口商违约。因此，进口商需采取以下几点防范措施：

　　1.选择资信状况好的贸易伙伴。

　　“KNOW YR CUSTOMER”是贸易中必做的功课，选择一家资信好的出口商，能够有效防范交易中的诸多风险。资信情况大致包括两个方面：一是经营状况稳定、业绩良好，有生产备货能力。二是信誉良好，无不良记录，能够按时履约发货。出口商的资信情况可以通过驻外使领馆商务处、资信调查机构或其他同业客户等渠道获得。

　　2.选择可信赖的承运人

　　信誉好的承运人拥有较为严格的内控制度，自律性强，对于出具预借提单往往持审慎态度，对其货运代理的管理也较为严格、规范。在合同或者信用证中规定进口商信任的承运人，可以大大降低出具预借提单的风险。

　　3.密切关注船舶动向

　　进口商可在合同或者信用证中要求出口商提供装船细节或者提单的传真件以便查询掌握船舶动向。收到装运信息后，进口商可通过船公司官方网站、或者与海关联网的码头网站、集装箱网站追踪货物运输情况，一旦发现疑点及时做出反应。

　　（二） 出口商的风险防范

　　实务中，预借提单虽属于欺诈行为，但是只要不损害进口商的利益，考虑到长期的合作关系，进口商通常会给予通融。然而，如若恰逢价格下跌，节令商品延迟交付等原因造成了进口商的损失，进口商则会以收到预借提单为由提出索赔甚至诉讼，出口商除了信誉受损外，还要与承运人一起承担提交预借提单的一切后果。因此，出口商需做好以下几点：

　　1．预借提单的产生往往是因为出口商无法在规定的装期内将货物装船，因此，在商定合同和信用证时，需考虑自身的生产能力，合理选择装运日期，预留充足的生产和备货时间。在预计无法按规定时间发运时，应及时与进口商联系，修改合同或信用证。

　　2．为防止船公司因货船未到港、爆仓、并船等原因出具预借提单，出口商需与船公司或者货代密切联系，一旦得知相关信息，应立即挑整装船计划，要求船公司或者货代更换提单。

　　五、对开证行的建议

　　1．申请开立信用证时，如果进口商担心收到预借提单，开证行应对进口商进行风险提示和建议：在贸易术语的选择上，建议客户使用FOB等F组术语，F组是由进口商负责办理运输，确定承运人，这样既可避免C、D组由出口商选择承运人，与承运人合谋出具预借提单的风险；如使用C、D组术语则建议在信用证中指定进口商信任的承运人。

　　2．审单过程中，如若怀疑出口商交单为预借提单时，开证行应及时提示客户采取相应的措施，例如进行船情调查等，确认货物发运情况后再进行付款赎单。

　　3．发现确有欺诈发生时，应立即告知客户，提示其采取应对措施。例如，申请支付令，依据合同条款到对外贸易仲裁委员会申请仲裁或者选择有利于自己的诉权（违约、侵权、缔约过失或者其他）向海事法院提起诉讼，寻求法律保护。