可以预期，最高人民法院有关独立保函的司法解释将对进一步规范保函实务，减少业务纠纷和争议产生积极的影响，促进保函业务的进一步规范和发展。

文/朱宏生

最高人民法院拟出台独立保函司法解释，现已数易其稿。2013年9月，最高人民法院公布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）征求社会各界对该稿的意见。虽然司法解释尚未出台，但征求意见稿已经是司法解释的第六稿。经过多次讨论修改，该稿关于独立保函纠纷案件审理的基本规则已经基本确立。

独立性得以确认

征求意见稿第一条给出了独立保函以及独立反担保函的定义：“本规定所称的独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。……本规定所称的独立反担保函，是指由反担保人开立的，以担保人为受益人的独立保函。”

征求意见稿第八条规定：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求担保人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

担保人以基础法律关系、保函申请关系以及其他法律关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十八条规定情形的除外。”

上述条款对独立保函的独立性做出了明确，一方面独立保函独立于保函的基础法律关系以及保函申请关系，担保人履行付款义务不受来自于基础法律关系、保函申请关系或其他法律关系抗辩的约束；另一方面，担保人凭与保函条款相符的单据付款，阐明了独立保函的单据化特征。

征求意见稿第二条列出了两种意见：“保函载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》，或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的除外。第二种意见即独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”

最高人民法院在“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”、 “湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”中，明确否定了保证合同的独立性。司法实践不承认国内保函的独立性，使得银行在国内经济交易中开立独立保函面临较大的风险。采用独立性措辞的国内保函，开立银行在收到索赔后按照保函条款的约定承担付款责任后，如果被担保人提出抗辩，银行在向被担保人追偿时可能会得不到客户的偿付，也可能得不到法院的支持。而实务中，总包商通过银行开立独立保函同时接受分包商通过其银行开立的保函，境内转开行接受另一家境内银行的反担保开立独立保函给境外受益人，因国际、国内交易采用双重标准，该类总包商和转开行也面临在独立保函下承担责任在另一份国内保函却因基础交易产生的抗辩而得不到付款的风险。

经过数次讨论和修改，目前的征求意见稿已经将国际、国内交易同样承认独立保函的效力作为第一种意见。如果最终出台的司法解释采用第一种意见，上述银行和有关企业的风险就得以避免，无疑会对业务的发展起到促进作用。

欺诈例外规则和证据标准得以明确

征求意见稿第十八条规定了欺诈例外的情形：“受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构成欺诈：

（一）受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的；

（二）受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的；

（三）根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的。

担保人知道或应当知道受益人欺诈，仍在独立保函项下恶意付款，并请求反担保人付款；或未收到受益人付款请求，即请求反担保人付款的，人民法院可以认定担保人的付款请求构成欺诈。”

第十九条列举了受益人明显滥用索赔权的情形：“具有以下情形之一的，人民法院可以认定符合本规定第十八条第（三）项的规定：

（一）根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的；

（二）对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的；

（三）债务人已完全履行了独立保函保障的债务的；

（四）独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的；

（五）受益人明显滥用付款请求权的其他情形。”

第二十四条规定了裁定止付的条件：“（一）根据止付申请人提交的证据，具有欺诈情形之较高可能性的；（二）如不采取止付措施，将会使止付申请人的合法权益受到难以弥补的损害的。”

以上规定借鉴了联合国《独立保证与备用信用证公约》关于付款责任例外的有关规定，且参考了国际上保函欺诈案例体现的欺诈认定标准，对欺诈例外的证据标准要求较高。到目前为止，我国法律关于保函止付和欺诈例外并没有明文规定，各地法院认识不统一，部分地方法院保函止付不当，对中国银行业的国际声誉造成了不良影响。可以预期，如果司法解释出台，会规范保函止付案件的处理，遏止不当止付案件上升的趋势，在维护中国企业和银行免受欺诈侵害的同时，维护中国银行业和法院的整体声誉。

澄清了部分保函实务的焦点问题

其一，明确了保函国际规则经约定或当事人一致选择适用的法律后果，未经保函约定或当事人一致选择，国际商会《见索即付保函统一规则》等国际规则不会被适用。

根据征求意见稿第七条规定，《见索即付保函统一规则》经保函约定或当事人一致选择适用的后果为规则构成保函条款的组成部分。

虽然征求意见稿的很多规则参考了《见索即付保函统一规则》的规定，鉴于《见索即付保函统一规则》并未得到广泛使用，征求意见稿并未规定在保函没有约定或当事人没有一致选择的情况下，《见索即付保函统一规则》可以作为国际惯例参照适用。这和过去最高院和部分地方法院在保函没有约定适用《见索即付保函统一规则》的情况下参照适用了《见索即付保函统一规则》的司法实践有很大变化。

其二，明确了保函有效期届满的法律后果，有别于传统担保法关于保证期间可能受到基础交易债务履行期限影响的有关规定，有助于增强保函实务操作的确定性。

征求意见稿第十三条规定了保函有效期届满后受益人主张付款请求权的，人民法院不予支持。

部分国家保函到期日因当地独立保函制度的不完善或受到适用法律有关诉讼时效规定的影响而效力不确定，是经常困扰保函实务人员的问题。国内保函有效期也会受到我国担保法司法解释有关规定的影响。我国担保法司法解释第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。国内保函实务中，为确定保函有效期的约定是否合理，实务人员需要查阅基础交易合同资料有关主债务履行期限的约定来判断国内保函有效期的约定是否合理。

征求意见稿有关保函有效期届满当事人主张付款请求权消灭的规定，会增强保函实务的确定性，有助于银行做好保函销卷管理，减少不必要的资本占用，也有助于保函申请人减少保函保证金或授信额度占用，降低成本，促进业务发展。

其三，规定构成对外担保的银行独立保函未经外汇审批或登记，保函效力不受影响，有助于增强我国银行开立保函的可接受程度。

征求意见稿第六条规定，“我国境内银行开立的独立保函构成对外担保，当事人以该保函未经外汇主管部门审批或登记为由，主张保函无效的，人民法院不予支持。”该条的目的在于消除因担保法司法解释第六条关于“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的或者为境外机构向境内债权人提供担保的，担保合同无效”的规定所导致的境外银行对中国银行出具的保函存在的疑虑。香港金管局曾要求内保外贷业务中境内银行出具保函加列诸如“已经按照中国外汇局的要求办理批准或登记”条款。司法解释的该条规定，可以打消境外的疑虑，增加中国银行开立保函的可接受性。

其四，明确了保函保证金规则，有助于减少银行保函保证金不当扣划对银行资产安全的损害。

征求意见稿第十七条规定：“对保函申请人为开立独立保函所交纳的保证金，人民法院在审理或执行案件时，依法可以采取冻结措施，但不得扣划。”

最高人民法院1997年9月3日发布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划；最高人民法院和中国人民银行2000年9月4日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》则规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划，但对保函保证金却一直缺乏明文规定。实践中，银行保函保证金被法院在审理或执行案件时扣划时有发生。征求意见稿对保函保证金的冻结和扣划的规范，有助于维护银行的利益。

其五，明确了独立保函转让的规则，有别于传统从属性担保的转让。

征求意见稿第十五条规定，当事人主张独立保函项下受益人的付款请求权随主债权转移而转移的，人民法院不予支持。保函未约定受益人可以转让付款请求权，而当事人主张受益人转让付款请求权的行为有效的，人民法院不予支持。

我国《担保法》第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。担保法司法解释第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。该规定和传统担保的从属性有关，要求保证债权随债权的转移而转移。

但是，由于独立保函独立于基础交易，即便主债权发生了转移，保函并不随之转让。一般而言，独立保函的转让必须是保函约定可以转让，且经担保人同意办理了转让。

如果独立保函司法解释出台并实施，独立保函的转让应遵照其有关规定，按照保函条款的约定办理。

总体而言，最高人民法院最新稿独立保函司法解释明确了独立保函的基本规则，经过数次讨论其基本原则已经确定并充分反应了各方反馈的修改建议，但部分具体条文细节仍需斟酌。可以预期，最高人民法院独立保函司法解释将对进一步规范保函实务，减少业务纠纷和争议，平衡各方当事人的利益产生积极的影响，促进保函业务的进一步规范和发展。

作者朱宏生系国际商会保函工作组成员、中国国际商会保函组副组长、中国民生银行贸易金融部产品中心总经理、首席保函专家

中国外汇2014年第2期