URDG758实施后，适用URDG758开立保函的情况逐渐增多。本文案例涉及独立保函的非单据化条件，虽然简单但反映了URDG758对非单据化条件的处理原则，笔者觉得该案例背后的原理值得阐释和剖析。

作者>朱宏生

案情：独立保函的非单据化条件被要求修改

客户某进出口公司于2010年8月签署销售合同，向意大利买方销售光伏太阳能组件。合同金额为4524万美元。合同约定的价款支付条件为合同签订后支付预付款3%，其余97%以信用证支付，在提单日后40天内支付每批货品的货款。买方支付预付款需要卖方开立银行保函。因此客户申请银行开立预付款保函。

客户提交的预付款保函格式表明适用URDG758，其中包含如下条款：“Theguaranteed amount shall automatically and proportionally reduce according tothe progress of the contract.”

银行工作人员经审核保函条款，提示客户以上条款为非单据化条件，根据适用规则URDG758的有关规定，该条款不能产生客户预期的按照合同履行进度按比例自动减少预付款保函金额的效果，建议修改。客户坚持该条款和基础交易合同条件相匹配，而且是多年来交易惯例，为避免与境外买方沟通的麻烦，希望银行不对保函条款作任何改动。有关合同条款引述如下：“1，357，200 U.S. Dollars representing 3% of the total Contract purchaseprice as Down Payment shall be paid by the Buyer by T/T within three(3) workingdays upon receiving the bank guarantee letter issued by the Seller. Such bankguarantee letter shall only become effective after the Seller received the downpayment in full by the Buyer. The down payment shall be offset for 3% of theprice of each shipment. ”（买方收到卖方开出的银行保函后，应在3个工作日内支付合同总金额的3%作为预付款，即1357200美元。该银行保函仅在卖方收到全额预付款后方生效。应按每次发货价款3%抵扣预付款。）

客户认为如此开立保函条款已是多年的交易习惯，各方按此合同条件履行基础交易也没什么问题。

银行工作人员向客户阐明了该保函条款为典型的非单据化条件，独立保函与基础交易相独立，担保人不对基础交易事实条件的满足进行判断的道理，并提醒客户该保函适用的规则为URDG758。按该规则的规定，担保人将视非单据化条件未予要求而不予置理。该类条款一方面与适用规则的要求相悖，另一方面也使保函的减额失去可操作性，并容易导致交易各方的争议，增加交易成本，因此建议修改。经客户与国外买方商量，客户最终接受了银行的建议。

该保函条款修改为：“Theguaranteed amount shall be automatically and proportionally reduced by threepercent(3%) of the value of each shipment under the Contract againstpresentation to us by the Applicant of copies of the relevant invoice(s) andBills of Lading .”

经过修改的减额条款单据明确，清楚地指明了交单人和减额金额的计算方法，方便操作，且卖方在发运货物取得单据后即可向担保人交单，办理减额。在部分履行了合同义务后，作为保函指示方的卖方对担保人可能履行的偿付责任也相应减少，有利于保护卖方作为被担保一方的利益。

修改非单据化条件背后的原理

与独立性原理相背离

该案例所反映的核心问题即是独立保函条款厘定时对非单据化条件的处理问题。独立保函从上世纪70年代开始在国际交易中使用，逐渐发展成为当今国际银行保函的主流形式。在实务中，与跟单信用证相比较，保函条款比较松散。基础交易当事人拟写的保函条款，如付款、生效、减额和失效等条件往往并不严格规定满足该类条件的单据。例如规定“在承包商违反基础合同时付款”、“本保函在卖方收到预付款时生效”、“保函在承包商完成基础合同时失效”、“预付款保函随基础合同的进度而自动按比例减额”等等，在保函实务中并不鲜见。客户对该类条款习以为常，对该类保函条款蕴藏的风险视而不见。但是该类条件和独立保函的基本原理是相悖的。

独立保函的独立性表现为以下几个方面：一是保函法律关系和基础交易关系以及保函指示方和担保人之间的保函申请契约关系是独立的，保函的效力不受基础交易关系的影响。二是担保人在保函项下的付款义务，不受除担保人与受益人之外的任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，担保人无法行使基础合同债务人的抗辩权。这和传统的从属性担保不同。从属性担保担保人可以行使基础合同债务人的抗辩权。例如我国担保法第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”三是担保人无需对基础交易关系当事人因事实或法律问题而引起的争议进行裁决，担保人仅需审核单据是否在表面上与保函相符，或通过自身交易记录、或在其正常经营范围内判断保函中规定的条件是否已经满足即可。例如判断申请人在担保人开立的账户是否收到有关预付款，或申请人是否在担保人处开立的账户办理保函有关的付款，日期或一段时间的经过等。

正是因为保函的独立性，担保人必须依据索赔书以及保函规定的其他单据决定是否付款。担保人付款不以基础交易债务人是否确实违约为条件，担保人不必对提交单据说明的违约事实的真实性进行进一步的调查，只有传统的从属担保才需要进行该类调查。独立保函的其他条件如生效、失效、减额等条件也是如此。担保人仅在保函条款规定的范围内对受益人负责。担保人只处理单据，并不涉及货物、服务或履约行为。因此，单据化正是独立保函的特征。如果背离了单据化，则担保人无法做到与基础交易相独立，保函的独立性就无法实现。从一定程度上说，单据化就是实现保函独立性的方法，也是保函独立的结果。

独立保函通过其独立性改变了传统从属性担保的风险分担机制。传统从属性担保的受益人，即基础合同的债权人，需要证实基础合同债务人的违约事实，否则会遭致担保人的抗辩，甚至债权人需要通过诉讼或仲裁等司法救济手段证实债务人违约。独立保函则重新分配了基础交易当事人的风险，因受益人仅需提交符合保函条款的单据即可获得担保人付款，如债务人对基础交易中债权人是否违约、保函受益人是否有权索赔或索赔的金额有争议，只能在担保人付款后，在基础交易项下解决纠纷，这就是所谓“先付款、后争议”（“pay first, argue later”），这是独立保函的特征之一。

当事人选择使用独立保函作为担保工具，就是选择了这样一种风险反转的后果。如果在保函中记载了事实条件，而不规定满足该条件的单据，条件的成立需要担保人超出其正常经营范围来判断法律和事实问题，则该条件与独立保函的基本原理相悖，不应在独立保函中规定该类条件。因此在起草和审核独立保函时，有关各方应该清楚独立保函的法律后果，保函条款所应表达的意思应清楚准确，试图使用非单据条件达到平衡独立保函风险或作为折衷手段维护债务人的利益，非但达不到目的，还会增加保函交易的不确定性，为日后争议埋下隐患，增加交易成本。

其他国际规则对非单据化条件的立场

除URDG758外，有关独立保函或备用信用证的国际规则还有国际商会1992年版的“见索即付保函统一规则”（以下简称“URDG458”），1995年通过并于2000年1月1日生效的“联合国独立担保和备用信用证公约”（以下简称“公约”），由美国国际银行法律与惯例学会起草、国际商会银行技术与惯例委员会1998年批准的“国际备用信用证惯例”（以下简称“ISP98”）等。以上国际规则对独立保函非单据化条件的立场和以上分析基本上是一致的，也有一些区别，简要分析如下：

一是URDG458虽然以单据化为基本特征，但对非单据化条件没有明文规定。

从根本上说，URD G4 5 8 保函应该是纯单据化的承诺（“exclusively documentary undertaking”）。URDG458的条款体现了这一点，尤其是第2条、第9条和20条。非单据化条件的发生只能通过超出担保人正常经营范围的事实和法律问题来确定，这是超出URDG458范围的。适用URDG458条款的保函不应规定非单据化条件。URDG458没有对非单据化条件作出明文规定，但URDG458原则上是单据化的承诺，因此国际商会银行委员会副主席Georges Affaki博士认为，如果保函既规定了非单据化条件，又适用URDG458，担保人有权在确定索赔是否符合保函条款时不考虑这些条件。虽然URDG458中未明确规定担保人有此权利，但Georges Affaki博士认为从URDG458第9条和第10条可以推断出这一结论。

二是ISP98明确规定了非单据条款不予考虑，且明确了非单据条款的涵义及情形，列举了“开证人自己的记录或在其正常业务范围确定事项”的内容。

ISP98 4.11条规定，如果备用证条款不要求提示单据以证明某条款被满足，并且开证人根据其自己的记录或在其自己正常业务范围内也不能确定该条款被满足，则该条款为非单据条款。ISP98涉及的非单据条款既针对付款条件，也针对备用证开立、修改、撤销等。ISP98 4.11 a规定“备用证中的非单据条款必须不予考虑，不管其是否会影响开证人接受相符提示或承认备用证已开立、已修改或已终止的义务”。根据ISP98的上述规定，虽然备用证条款未规定提示的单据，但开证人根据自己的记录或正常业务范围能够判断该条款是否满足，则该条件不被视为非单据条款，从而应被视为有效的备用证条款。

ISP98 4.11条还采用列举的方法，明确了“开证人自己的记录或在其正常业务范围确定事项”的内容，包括：何时、何地、如何向开证人提示或以其它方式交付单据，何时、何地，以及如何由开证人、受益人或任何指定人发送或接收有关备用证的问讯，向开证人处开立的账户里转入或从其转出的金额，及根据一个公布的指数可以确定的金额。

作为一种信用证，ISP98下的备用信用证，遵循单据化原则。但备用证的主要功能是作为替代保函的担保工具，备证中时常出现并未明确要求单据的条款，ISP98采取的做法兼顾了实务需要。虽然URDG758借鉴了ISP98的方法，相对而言，ISP98界定的“开证人自己的记录或在其正常业务范围确定事项”的内容还是比较宽泛的。

三是“联合国独立担保和备用信用证公约”规定了承诺（undertakings）的独立性及单据化特征，具有非单据化条件的承诺被排除在公约范围之外，但担保人/开证人业务范围内有关行为和事件不必单据化。

“联合国独立担保和备用信用证公约”第三条“承诺的独立性”规定担保人/开证人对受益人的责任不受未出现在承诺中的条款约束，也不受将来不确定的行为或事件的约束，提交单据或该行为或事件是在担保人/开证人的经营范围内除外。

作为“独立”于基础交易的一种附加属性，公约范围内的承诺具有一种跟单性质。这就是说，在面对索赔时，担保人/开证人的义务只限于审查索赔和随附单据，审核索赔书及其他单据“表面上”是否符合独立担保或备用信用证条款的要求。这一规则应起的效果是具有“非单据化条件”的承诺概不属于公约的范围。不必体现跟单属性的唯一条件是担保人/开证人经营范围内的行为和事件。一个简单的例子是由担保人/开证人确定所要求的存入款项是否存入了在担保人/开证人开立的指定账户。

以上分析的现有规则对保函的单据化特征以及非单据化条件的处理虽有差异，但基本立场是一致的：独立保函不应具有非单据化条件，但担保人/开证人自身记录或正常经营范围内能确定的事项可不必要求提交单据。

URDG758的单据化特征更为明显

URDG758第7条（Article 7 Non-documentary conditions ）规定了对非单据化条件的处理。按照该条规定，保函不应包含一项条件，却未规定表明满足该条件的单据（日期或期间的经过除外）。如果未规定单据也无法通过担保人的自身记录（guarantor’s ownrecords）或保函规定的指数(index)来判断条件是否满足，则该条件担保人会视为未规定而不予置理。但如果是以判断已经提交的保函规定的单据和保函的内容是否冲突为目的则另当别论。换言之，如果提交的保函规定单据的内容和保函非单据化条件冲突会构成不符。

担保人自身记录（“guarantor’s own records”）的范围，URDG758在定义中进行了明确，是指担保人关于在其开立账户发生的借记或贷记记录，且该借记或贷记记录能够使担保人识别与之相关联的保函。

URDG758大大缩小了所谓担保人“正常经营范围”（“sphereof normal operation”）对未规定单据条件能起到的补救效果。补救措施是非常有限的，除保函规定的指数外，仅限于在担保人开立账户发生的借记或贷记记录，且要求该借记或贷记记录能与保函相关联，对单据化的要求是非常严格的。在目前有关独立保函或备用证的国际惯例或规则中，URDG758对单据化的要求是很高的。

URDG758对到期事件或减额条件的规定同样体现了对单据化的严格要求。URDG758在对到期事件（“expiry event”）的定义中，明确要求事件应通过提交保函规定的单据或担保人自身记录来体现。担保人的自身记录同样是严格限制为担保人关于在其开立账户发生的借记或贷记记录，且该借记或贷记记录能够识别与其相联系的保函。关于保函的减额，按照第13条金额的变更（“Article 13 Variation of amount of guarantee”）的规定，保函条款规定的减额事件，只能通过向担保人提交保函规定的单据，或根据担保人自身记录或保函规定的指数来判断。

需要注意的是，URDG758对失效事件的规定和第7条非单据化条件的基本原则是一致的，但略有出入，失效事件并未规定指数（“index”）可以作为可接受的条件。出现这样的出入可能是起草者认为实务中不会出现保函失效与指数相关联的情形。但如果实务中出现这样的情形应该如何处理，还有待起草者做出进一步的解释。

结合URDG758对见索即付保函、相符索赔、相符交单的定义，第5条、第6条有关独立性和单据化的条款，以及第19条规定的审单标准，我们可以看出URDG758起草者提高保函单据化的要求，增加保函确定性和可操作性的意图。

正是因为URDG758对单据化的要求，上述案例中的非单据化条件无法达到预期的效果，按照URDG758第7条、第13条等条款的规定，该条件应不予置理。该条件规定的合同履行的进度“progress of the Contract”)，担保人无法通过正常经营范围判断。保留该规定还会在保函减额或赔付时产生不必要的争议。银行因此要求客户作了修改。

案例启示

过去的保函实务中，人们或许习惯了保函的松散，从而在保函中记载了大量的非单据化条件，但该类条件从根本上是和保函的独立性不相容的。在独立保函日益盛行的今天，我们需要认识到传统担保带来的习惯思维为日后埋下了风险隐患，超出担保人自身记录或正常经营范围的非单据化条件无法达到当事人本来的预期目的，却增加了不确定性和争议的几率，最终会以增加诉讼作为成本。我们在起草和审核保函条款时，应该清楚自己到底需要独立保函还是从属保函，任何试图混淆、折衷的做法都可能引起争议和风险。厘写清晰准确的保函条款才符合交易各方的利益。

被担保一方往往希望将保函担保责任与基础合同履行相匹配，例如希望只有自己确实违约或对方履行了合同义务的情况下才能动用保函索赔。其实这些想法与单据化的原则并不矛盾。我们可以与交易对手协商，采用单据化的方法达到目的。对被担保一方比较有利的做法有：

约定单据化的赔付条件约束受益人的索赔。例如规定索赔单据除索赔书本身外，还要求受益人提交支持声明，声明被担保人在哪些方面违反了基础交易关系下的义务，或要求受益人提交能表明被担保人违约的第三方证明，如质检证书、监理工程师报告、船级社证明等等，甚至要求受益人提交能证实被担保人违约的法院判决或仲裁裁决。也可以要求受益人提供表明其履行了基础合约义务的证明文件，如付款保函下提交提单、发票等装运单据。

约定作为受益人可以索赔的先决条件的单据，以约束受益人使其履行合约义务。如预付款保函中规定卖方在担保人银行账户收到预付款，履约保函规定卖方向担保人提交买方银行开立的信用证副本等。

约定单据化的失效事件或减额条件，在被担保一方履行或部分履行合约义务时及时办理保函减额或保函撤销，解除保函项下担保人的责任，从而相应解除指示开立保函一方的责任。例如本案例中的减额条件，卖方在分批发货后，即可提交提单和发票要求担保人办理减额。该类条件在过去往往以非单据化条件表述。对独立保函而言，尤其是在适用URDG758情况下，该类条件应尽可能明确规定单据以及单据的提交人，减额条件还应明确规定减额的计算方法。


作者系ICC银行委员会保函小组成员、ICC DocDex专家、ICC China银行委员会保函专家组副组长、中国民生银行贸易金融事业部产品中心总经理兼首席保函专家朱宏生）

出自《中国外汇》