2020年2月25日最高检公布第十七批指导性案例，其中“杨卫国等人非法吸收公众存款案”，也就是互金圈里熟悉的浙江望洲案，被作为检例第64号向社会公布，对检察机关提起公诉产生重要影响。

有必要向互金圈的朋友介绍该案，并从提炼出互金人或前互金人应当注意的法律风险，耳提面命，反复强调，以期大家能够重视风险，未雨绸缪。

P2P网络借贷平台早期，基本上都经历过第三方支付时期（个别胆子大的平台，直接用老板私人账户归集资金）。如今还活着的互金平台相对规范，2014年左右采取第三方支付机构对资金进行“托管”被认为是“先进的”合规方式。

但，第三方支付机构为广大互金机构提供的服务，含有不同模块，常见做法是：P2P在第三方支付开设一个大账户，下面挂着出借人的虚拟小账户。望洲线上业务，亦如此。

此时，公诉人一定会询问资金流转的“程序”，其实，公诉人期待听到的关键点是：对于出借人的虚拟小账户，P2P平台是能操作的（重点是“能操作”）。

“资金站岗”时平台如何操作，也会成为公诉人的问题，望洲案件里，清算中心吴某回答：“会对一部分进行冻结，也会提现一部分。资金优先用于归还客户的本息，然后配给借款方，然后再提取。”

虽然线上理财客户在合同中明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询，但检方认为，这正是望洲可以控制出借人虚拟账户的一种表征，是犯罪行为。

然而，笔者认为这恰恰说明了“被害人承诺”。出借人作为集资参与人对网贷平台的合规性有瑕疵是知道或应当知道的，在此基础上，允诺P2P平台冻结、划拨、查询，甚至注销账户，实际上就是在了解可能的法律后果基础上，容忍危害结果的发生，（如果平台尽到了说明义务，且格式合同有效）实际上可以阻却违法，是否构成犯罪值得商榷。

第三方支付时期负责财务的人员，会成为涉案主犯之一。同时，其也是重要证人，用于证明网贷平台在第三方支付时期，存在实际上的资金池（或部分形成资金池）。而谁参与了这种资金结算模式的决策、执行，就涉嫌非法吸收公众存款罪。

长期以来，由有关联关系（虽法律上看不出股权交叉，但实际上受实控人支配）的保理公司，对P2P网络借贷平台的资金提供担保或回收债权，一度成为“保障出借人资金安全”的“良心办法”。

可惜，在法律对这种“良心办法”进行评价时，会将其认定为：“保本保息”的一种方式。在非法吸收公众存款罪的认定中，保本付息作为非法集资“四性”之一，正是满足“利诱性”的当然证据。

这里，我们结合行业发展的历史，对以此认定“利诱性”的成立进行抗辩。

当时的真实情况是，市场上普遍采取更为野蛮的“老板个人兜底模式”；同时，现实情况为“只有向出借人购买债权后，才能在法院顺利立案”；代为起诉一度被法院拒绝受理。

笔者认为这些事实不得不考虑。就此，可以通过“缺乏期待可能性”的理由进行抗辩；或者用更中国化的办法，求情式辩护：认为已经尽可能将社会危害性降到最低，请求酌情减轻处罚。

同时，项目在宣传中曾明示年化收益率、提供担保等；即，承诺“保本保息”。笔者印象中，早期有写“收益率区间”，晚近有写“预期收益率”，实践中，这些事实可能都会被检方认定为是一种承诺。

担保公司的相关人员，一般也会被作为网贷案件的证人或嫌疑人；尤其是负责向出借人群体回收债权的直接负责人和实际操作人员。

但单纯从事催收工作和诉讼工作的员工则不应被当做嫌疑人处理。

实控人杨卫国的辩护人使用了最为普遍的一种抗辩方式：望洲的行为“在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整的范围，不应受到刑事处罚。”

而公诉人也用了最普遍的一种回应方式：望洲的业务“从信息中介异化为信用中介...望洲行为，本质与商业银行吸收存款业务相同”。

笔者曾经一度受某些学者影响，采纳了公诉人的观点，认为刑法第176条“非法吸收公众存款罪”早就存在。而且笔者多次在互金协会等自律组织的培训中反复强调这个罪名的适用范围，认为不能因为一些民法学者的“法无明文规定即可为”来限制刑法的规制。

然而，近年来，笔者反思，为了确保法秩序的统一，我们就可以枉顾刑事政策的考量吗？

“让子弹飞一会儿”，是当时各界的普遍共识，甚至有人提出网贷会颠覆传统银行，成为“直接融资”的典范。在广泛社会共识基础上，P2P行业属于先行先试，鉴于当年我国并未设立“监管沙箱”，只能在社会上直接进行“金融创新试验”。

而现实告诉我们：P2P试验失败！但是，板子都打在网贷从业人员身上，似乎也有失公允。因此，此类案件的处理应当从轻、减轻处罚，甚至在能够偿还大多数出借人本金的情况下，不做犯罪处理。

检方在庭上一定会提出，《商业银行法》就是被告人首先违反的法律；进而“违反国家规定”，构成非法吸收公众存款罪。

由于有司法解释在前，辩方直接反驳很苍白。这里的建议是，通过《网贷暂行管理办法》影响法官自由心证。虽然《网贷暂行管理办法》的级别不高，但符合该办法的网贷平台，应当不按照犯罪处理。

普通民众眼中，刑事案件似乎是只要想开启就开启，与民事诉讼完全不同。非也，刑事诉讼也有追诉时效问题。

刑法第87条追诉期限：犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

首先破除一个误区，这里的“法定最高刑”不是指某个罪名的所有“刑档”的最高的那个，而是指的是按照行为人的具体犯罪行为进行个别法律评价，如果在某一个刑档之内，则按照本刑档的最高刑来判断追诉时效。

非法吸收公众存款罪有两个刑档：一是三年以下有期徒刑或拘役；二是三年以上十年以下有期徒刑。

从判决结果看，依据宽严相济，第1号被告人被判9年6个月；第2号被告人4年6个月，第3号、第4号被告人判3年缓5年（不羁押）；也就是说，对第1号、第2号被告人的追诉期限是15年；第3号、第4号被告人的追诉期限是5年。

敲黑板！在人民检察院、公安机关、国安机关立案侦查或者人民法院受理案件后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

然而，非法吸收公众存款罪里，出借人并非被害人，所以如上法条后半段不适用。前半段中，看起来似乎是已经刑事立案的，不受追诉时效限制。

But, 在最高检第六批指导性案例中，明确提到“司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制”，也就是说，在P2P网贷非吸案中，被取保候审未采取强制措施的犯罪嫌疑人，若等待期限超过其应受刑罚的最高法定刑，则不受追诉。（这个点是网贷案件中容易被忽略的内容，最高检案例里也未涉及，笔者个人观点而已。）

作为法律人，笔者必须承认市场创新总是走在法律前面。尤其是在有制定法传统的国家，法律从实践中被提炼出来，再经过层层审核和复杂程序被制定出来，与现实情况一定存在时间差。

这就需要法律人对法律进行解释，并严格遵守罪刑法定原则和刑法谦抑性。

从P2P网络借贷平台这一相对失败的教训来看，最高检判例中给出了检方的视角：“依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自展开。”“准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新。”

对于法律风险耐受能力不高的创业人而言，取得牌照再从事金融创新业务才是稳妥的。有人也许会反驳，支付X等为啥就先干起来了，最后给发了牌照合法了。笔者只能说，天时地利人和，但不是谁都能如此幸运，金融这块蛋糕弄不好真的会硌掉牙。

从整个法秩序来看，金融创新的法律边界就是刑法规定，只要刑法允许，捅破天也就是民事赔偿问题，不坐牢；只要刑法不允许，掉根稻草就压死骆驼。

现在市场上还有若干P2P网贷平台，在良性退出或转型的路上，我们希望他们不要成为刑事案件的主角，虽然很难避免。

但是，今天我们分析最高检案例，可以看出，对于合规经营的P2P网贷平台，符合《网贷暂行管理办法》“为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”是合法的，不构成犯罪。

一句话：历史地客观地评价，才是对我国金融创业群体最大的尊重。

（注明：个人观点，不代表供职单位意见）