在房地产项目开发中，开发商肯定会以在建工程向银行或者信托等金融机构抵押融资，然后在将已经抵押的房产预售给业主。但一旦开发商无力偿还借款本息的，银行就要对已经出售给业主的房产行使抵押权。齐精智律师提示业主的生存权要优于银行的抵押权，银行不得执行已经出售给业主的房产。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、业主符合《执行异议与复议》第29条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上先设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行。

裁判要旨：交行陕西分行属于抵押权人，在支晓微签订商品房买卖合同之前即已依法办理抵押权登记。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。

从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外’，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条就是第二十七条规定的‘但法律、司法解释另有规定的除外’中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。

因此，法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，法院对房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。

此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项关于‘对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的’的规定，对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求未予支持，适用法律并无错误。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。

齐精智律师提示：本案系20多起系列案件，一审在西安市中级人民法院审理，银行败诉；二审在陕西省高级人民法院审理，银行再次败诉；最高法再审，银行依然败诉。

案件来源：交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4875号]

二、《九民纪要》明确规定：购房消费者的权利优先于债权人的抵押权，并未区分抵押权成立于消费者购房之后。

126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。

但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

齐精智律师提示：业主的居住权优先与抵押权的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该司法解释并未从建设工程价款优先受偿权与业主居住权的形成时间上区分优先受偿的顺序。故本人认为购房消费者的权利优先于债权人的抵押权是因为业主的生存权要优先与银行的抵押权，与权利的形成时间没有任何关系。

综上，因为业主的生存权要优先与银行的抵押权，故即使开发商先向银行抵押在建工程后向业主销售住宅，开发商欠款银行也不能执行业主房产。

作者简介：齐精智律师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师，北大法学院北大法宝学堂特约讲师。