作者：吴乐芸律师、张志国律师

来源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）

系列二：企业治理法律风险篇

一、“三会一高”

公司的“三会一高”是指公司的股东（大）会、董事会、监事会和高级管理人员，股东（大）会、董事会、监事会是公司的常置机构。

公司依法进行自主经营管理，其内部经营性事务及管理事务如不违反法律禁止性规定，均应当遵循公司意思自治的原则。公司权力机构（股东大会、股东会）或决策机构（董事会）按照公司章程、议事决策程序所作决议对公司股东及董事、监事、法定代表人等高级管理人员具有当然约束力，无须司法介入，法院对此不予司法审查和评判。只有在符合公司法规定的情形下，人民法院才对相关事项予以审查。

（一）公司僵局

1.风险识别

所谓公司僵局，是指公司在存续运行中由于股东或者董事之间发生分歧或者纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状态，导致公司机构不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷于无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。

公司僵局的实质是公司内部纠纷导致公司的人合性遭到破坏和自治机制的失灵。僵局的形成原因有很多，总的来讲，与公司的组织形式，机构划分，制度设计(包括表决制度、资本制度)都有关系。例如表决权对等，即对峙双方持有的表决权相等而导致无法以“多数决”的规则做出有效决议；大股东滥用多数地位，即大股东凭借自身股权的优势滥用表决权，获取额外利益，侵害小股东甚至公司的利益；小股东滥用否决权，即在需要三分之二以上表决权同意的重大事项上，小股东恶意行使否决权，造成公司僵局。

2.风险控制

（1）合理设置股权结构

尽量避免持股比例各占50%，公司也可以设置不同于出资比例的表决权比例。对等的公司股权结构容易引发公司僵局，因为均衡的股权结构会导致一般事项或重大事项决议要经过全体股东一致同意才能通过。

（2）完善公司章程

公司章程是公司的宪法，是股东共同的意思表示，起着规范公司各项事务的作用。股东在制定公司章程时享有相当大的自治权。在公司成立之初，股东在制定公司章程时应当针对自身和公司发展的需要，合理设置公司组织机构及表决机制，对公司僵局的形成有一定的预见性并预留解决途径。

（3）引入第三方调解机制

引入专业的商业评测机构或咨询机构作为中立的第三方，在争议发生并僵持时将争议提交第三方进行客观、严谨地评议，将争议各方由争议引向合作。第三方能够依据自身的专业性和独立地位给出更为公正、客观的建议，有效避免各方在处理争议时的主观性，及时、有效的第三方调解能够避免争议进一步僵化形成公司僵局、损害各方的利益。

（4）请求法院解散公司

对于已经陷入严重经营管理困难的公司，在通过其他多种方法仍无法化解纠纷时，只能通过司法解散公司这一股东退出机制来打破僵局。《公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

3.最新《九民纪要》相关规定

【请求召开股东（大）会不可诉】公司召开股东（大）会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东（大）会的，人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（二）公司决议

1.风险识别

《公司法》及其司法解释、公司章程规定了公司股东会、董事会、监事会的职权及议事规则，公司各组织机构作出决议应当遵循前述规定，做到程序正当、内容合法。《公司法》及其司法解释也对公司决议效力瑕疵及后果做出了规定。

公司决议效力瑕疵有三种，分别为决议无效、决议可撤销、决议不成立。

《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

《公司法司法解释（四）》第五条对公司决议的不成立做出了如下规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”

2.风险控制

（1）合理设置公司组织机构的职权

在公司章程中对股东会、董事会、监事会等公司各机构的职权进行清晰、完善、详细的划分，避免出现职权上的“真空地带”或“交叉地带”，使任何事项的表决和管理都能找到职权依据。

（2）严格依照程序召开会议

在会议的召开程序上，公司股东会、董事会在召开会议时应当严格依照公司法及公司章程的规定履行通知、召集程序，预留充足的通知时间并且通知到“全体股东”，采用合理的方式通知并且保留通知的证据，严格依照公司章程规定的议事规则和表决方式作出决议。重视对小股东程序利益的尊重和保护。

（3）注意决议内容的合法性

决议内容应当不违法法律、法规的规定。注意保障股东的优先权（股权转让时的优先购买权、新增资本时的优先认购权）、据实记录会议内容不伪造签名、核实受委托出席会议的代理人资格等。

3.最新《九民纪要》相关规定

【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

二、股权转让

（一）风险识别

关于一般股东的股权转让。有限责任公司的股权转让有两种方式，一是股权内部转让即股东之间的股权转让；二是股权的外部转让即股东向非股东转让股权。在股权外部转让时需要注意保障股东在同等条件下的优先购买权，所谓同等条件，指转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

【经典案例】泰伯公司成立时的股东为吴1（35%）、吴2（60%）、吴3（5%）。2012年2月1日，吴2向吴1发出股权转让通知书，表示愿以15万元的价格转让其所持有的公司1%的股权，并告知吴1享有优先购买权，询问其是否同意购买或同意向他人转让。吴1虽愿意购买但表示转让价格过高。2012年3月10日，吴2与吴4签订股权转让协议，将其所持有的公司1%的股权以15万的价格转让给了吴4，2012年10月24日，股权变更工商登记完成。2012年10月29日，吴2与吴4签订股权转让协议，吴2将其所持有的公司59%的股权以62万元的价格转让给了吴4，2012年11月27日，第二次股权变更工商登记完成。吴1以吴2与吴4侵犯其股东优先购买权为由，请求法院确认吴2与吴4签订的两份股权转让协议均无效。

一审法院认为吴2与吴4之间股权转让方式系排除吴1的优先购买权，规避公司法关于股东优先购买权制度的行为，且实际上导致吴1的同等条件下的优先购买权落空。即首次转让抬高价格，排除法律赋予其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次完成剩余股权转让。该行为系以合法形式掩盖非法目的，判决两份股权转让协议无效。

二审法院认为两份股权转让协议均未违反公司法关于股东优先购买权的规定，吴2在遵循公司法规定的情形下，自主处分所持股权，如果法院认定该行为存在非法目的，是在牺牲转让股东财产自由处分权的前提下过分保护其他股东的优先购买权，系司法对股东意思自治的过分干涉，认为两份股权转让协议有效。

再审法院认为，吴2和吴4在7个月的时间内以极其悬殊的价格前后两次转让股权，严重损害吴1的利益，属恶意串通。如果认可上述行为的合法性，公司法关于股东优先购买权的立法目的将会落空。吴2与吴4之间的两份股权转让协议，目的在于规避公司法关于股东优先购买权制度的规定，剥夺吴1在同等条件下的优先购买权，当属无效。

我们认为，有限责任公司具有人合性的特征，股东之间存在信赖关系。但当股东向非股东转让股权时，这一信赖关系将被打破，由此公司法赋予了在同等条件下其他股东的优先购买权。股东在向非股东转让股权时必须对其他股东的优先购买权予以尊重和保障，不得以恶意串通等方式损害其他股东的优先购买权。同时需要引起注意的是，在无其他法定无效情形的情况下，仅以侵害优先购买权主张确认股权转让协议无效，欠缺法律依据。《公司法司法解释（四）》第二十一条第二款规定，其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

关于名义股东的股权转让。《公司法司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”即，受让人善意取得股权需要满足：一，受让时是善意的，即受让人对于转让人无权处分是不知情的，其对不知转让方无处分权没有故意或者重大过失；二，以合理的价格转让；（三）股权转让已依法完成登记。

关于瑕疵出资股东的股权转让。《公司法司法解释（三）》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”未履行出资义务或未全面履行出资义务指股东未有出资行为即实际出资金额为零或实际出资金额未足额，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资以及抽逃出资，受让人在知道或应当知道出让人存在瑕疵出资的情况下需承担补足出资及对债权人补充赔偿责任的连带责任。

（二）风险控制

1.充分认识公司章程的重要性

《公司法》允许有限责任公司章程对股权转让另行规定。实践中，公司章程条款对于股权内部转让、股权转让程序性事项做出不同于《公司法》的规定，只要未直接或间接导致禁止股权转让，法院一般予以认定。在进行股权转让时各方须遵守公司章程的规定。

2.完善股权转让协议

一份详尽完善的股权转让协议是避免法律风险的基础。在进行股权转让期间，需要对股权转让协议进行有效的完善以避免转让期间可能产生的纠纷。订立协议过程中，双方进行充分、有效的协商，充分达成一致意见并载入协议，严格设定违约条款，以此使双方能够积极履行协议，避免纠纷。

3.严格审查转让方的背景

一是审查转让方的股东身份，避免陷入瑕疵股权转让以及名义股东转让股权的法律风险当中；二是审查转让股权是否存在限制转让的情况；三是要对转让股权所在的公司做好充分的尽职调查工作，了解公司的股权结构、公司章程、债权债务等信息，为交易做好保障工作。

4.股权转让后及时变更登记

股权依法转让后，公司涉及两个变更登记手续。首先，股东名册变更手续，也称为“内部变更登记”；其次，《公司登记管理条例》第34条规定“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”亦称为工商登记“外部变更登记”。

（三）最新《九民纪要》相关规定

【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

三、股东权利行使

（一）公司法人人格否认

有限责任公司的股东对公司的债务原则上不承担责任，但公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，将公司作为其个人牟利的工具，逃避债务，严重损害公司债权人利益，则应否认公司法人人格，责令公司股东对公司的债务承担连带责任，此即公司法中的公司法人人格否认制度。

1.风险识别

实践中，公司法人人格的否认分为三种情形：公司资本显著不足、股东与公司人格高度混同、股东对公司进行不正当地支配和控制。滥用公司法人人格者，一般为公司的控制股东，在公司握有实质控制能力，实际参与公司经营管理，并对公司的主要决策活动施加影响，使公司丧失独立意志而反映其意志。

【经典案例】金远公司与亚之羽公司签订服务协议，约定亚之羽公司为金远公司提供项目专项服务，协助金远公司完成涉案工程项目融资及其他相关服务工作，亚之羽公司收取前期费用500万元人民币。协议还约定：如果金远公司在合同生效后单方终止合同，则金远公司的已付款项仍归亚之羽公司所有；如果亚之羽公司在合同生效后单方终止合同，则亚之羽公司返还金远公司已付款项；如果项目国家相关部门立项后金远公司未实现融资，则双方根据实际情况协商金远公司支付的前期费用处理问题，并另行签订协议确认。

协议签订后，亚之羽公司以取款方便为由要求金远公司将款项汇至亚之羽公司法定代表人、股东刘某在中国农业银行开设的个人账户。金远公司将前期费用500万元转账至刘某的个人账户后亚之羽公司向金远公司发送了传真，内容为公司法人账户收到500万元汇款，并确认视为对服务协议的首次协议付款。

其后亚之羽公司停止了项目推进并表示退还前期费用，但仍有部分未返还。金远公司遂起诉亚之羽公司及刘某，要求二被告承担返还欠款的责任。

法院经审理认为，涉案合同的双方为金远公司与被告亚之羽公司，被告刘某系被告亚之羽公司的法定代表人、股东，其以个人账户接收金远公司支付的前期款项的行为，损害了亚之羽公司的法人独立性。被告刘某并未举证证明其在收到金远公司的前期款项后已将该款项全部转移至被告亚之羽公司账户或用于亚之羽公司的经营支出，亦或将该款项全部用于涉案融资项目的居间投入，可以认定为被告刘某收到涉案款项后一直由其个人占用该笔款项。在被告亚之羽公司未能为金远公司完成居间、实现预期融资的情况下，被告刘某个人占用该款项的行为可能削弱被告亚之羽公司偿还债务的能力，严重损害了公司债权人利益，属于股东滥用公司法人独立地位的情形。为保护金远公司债权得以实现，故对金远公司主张被告刘某应对涉案款项承担连带责任的请求予以支持。

除了公司与股东之间的人格混同之外，公司与公司之间即关联公司之间的人格混同也应当引起注意。2013年最高人民法院第15号指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等合同纠纷案”的发布，确定了“关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，其行为与危害结果与《公司法》第20条第3款规定的情形相当，所以关联公司相互之间对外部债务应当承担连带责任。”认定关联公司存在人格混同，需要对是否存在财产混同、业务混同、人事混同等关键因素进行全面综合分析判断。

2.风险控制

健全法人治理体系是防范公司人格混同的治本之法，包括公司章程的制定，股东会、董事会、监事会的责、权、利划分以及对股东、高级管理人员的约束等，公司应当建立一套行之有效的治理体系。其次，应当建立完善的财务制度及监督制度，避免出现股东财产与公司财产的混同以及公司经营资本与账目管理的混乱；股东应当全面履行出资义务并注意保留个人财产独立于公司财产的证据。对于关联公司而言，应当避免“一套人马，几块牌子”的人员、业务、财产混同的现象。

3.最新《九民纪要》相关规定

【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
　　（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
　　（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
　　（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
　　（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
　　（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
　　（6）人格混同的其他情形。
　　在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：
　　（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；
　　（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；
　　（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；
　　（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；
　　（5）过度支配与控制的其他情形。
　　控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。

【资本显著不足】资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
　　（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
　　（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；
　　（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉

（二）股东代表诉讼

公司股东财产的所有权和经营管理权相分离，股东将资本投入公司后，财产归公司所有，而经营管理权则交给公司的董事和高管。为保证董事及高管尽到忠诚、勤勉义务，防止其侵害公司利益，《公司法》赋予股东在董事、高管侵害公司利益时代表公司进行诉讼的权利，即股东代表诉讼。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，首先要用尽公司内部救济方可行使此权力。

1.风险识别

股东代表诉讼的目的是维护公司利益，胜诉之所得也归公司。然而现实生活中却存在大量股东滥用代表诉讼的权利，严重侵犯公司及其他股东的合法权利。

影响公司正常运营。股东如果以股东知情权等形式滥用诉权，会给公司造成一定的财力、人力、物力的耗费，并且很有可能造成侵犯公司商业秘密等严重后果。

侵害其他股东的合法权益。现实生活中，众多的股东行使代表诉讼权利更多在于谋取私利，在此情况下势必会损害其他股东的合法权益，并且对公司的董事、高管等管理公司的积极性也是一种打击，从而对公司的经营产生很大的影响。

2.风险控制

（1）完善公司章程，明确股东代表诉讼权利的行使规则及滥用诉权的赔偿制度。

（2）重视内部救济，多渠道多方位的用尽内部救济，将诉讼消化在萌芽阶段。

（3）重视诉讼中的和解，节约诉讼成本，快速高效解决纠纷。

3.最新《九民纪要》相关规定

【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

结语

本文从公司决议、公司僵局、股权转让及公司法人人格、股东代表诉讼等方面分析了公司在经营管理中的法律风险并给出防范的建议。实务中，公司治理过程中的法律风险不胜枚举，最有效的防范措施为“让专业的人做专业的事”，即由专业律师为公司的风险防控把好关，让公司经营合法合规。