作者：丁婷婷/卢志敏

来源：康桥律师事务所（ID：kangqiaolawfirm）

一、中国国际贸易促进委员会为减少广大企业的损失，依据其章程规定出具不可抗力证明，但不可抗力这一概念并非各个国家的通用概念，在不同法系下对其认定也有所不同，不可一概而论，而且将贸促会的不可抗力证明统一作为商事领域的不可抗力事实性证明，也是不确切的。那么国际商事合同中的不可抗力条款的形式和作用是怎样的呢？

（一）大陆法下，不可抗力主要表现为法条中的明示条款，如《法国民法典》第 1147 条、第1148条之规定，“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不能归究于其的外来原因时”、“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”《德国民法典》第206条之规定，“在时效期间的最后6个月内权利人因不可抗力无法实施权利的，则该请求权时效中止”。以上均详细规定了不可抗力或者类似不可抗力的内容，即形成了不可抗力法定的地位。那么，当国际商事合同条款中没有约定不可抗力，但合同的适用法规定了不可抗力的法定地位时，发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观情况， 使得合同目的不能实现，是可以根据相关法条之规定援引不可抗力的内容，主张免除部分或者全部责任的，法院或者仲裁庭也可依情况衡量。

我国《合同法》第一百一十七条规定了“不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，该条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，《合同法》第九十四条第一项 也赋予了合同当事人因不可抗力导致合同目的不能实现时的法定解除合同的权利。但在依该法条行使解除权时，法院或仲裁庭要综合考量不可抗力对合同的影响程度，也就是说，只有在不可抗力影响到合同目的实现时，合同当事人才可行使法定解除权，反言之，如果不可抗力未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有此权利。

何为合同目的不能实现？这并非一个点的问题，而是要综合考量整个面，同时还要兼顾“公平原则”。“非典”时期，最高人民法院曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效），可以参考其中关于“因’非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”之规定，这表明法院在“因不可抗力导致合同目的不能实现而行使合同解除权”这个问题上是持有谨慎态度的，此观点可以参考湖北省高院审理的美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案，第（2007）鄂民四终字第47号民事判决书之内容对何为合同目的不能实现以及依公平原则分担损失都有较细致的叙述。

（二）英美法下，遵守的是“严格合同义务”原则，比如1647年“帕拉丁诉简”（Paradine v. Jane）案判决即使因为意外事件使得合同目的不能实现，合同不得以履行，也不能免除当事人的责任，加之没有成文法明确规定的不可抗力内容，此功能一般由合同约定的不可抗力条款与合同目的受阻原则来实现，所以形成了不可抗力按契约约定的地位，那么当国际商事合同条款中没有约定不可抗力，合同的适用法是英美法时，便很难以不可抗力作为免除责任的抗辩理由。王利明的《违约责任论》中提到：“美国学者Berman指出，在交易中无所谓不可预见之事（Nothing is unforeseeable），任何事故都是可由当事人事先约定的，就免责问题而言，应当由当事人订立合同来解决。如果合同未作规定，则应当由当事人负责。因此，法律规定免责条款都是毫无意义的”。虽然日后因为国际贸易的发展由“泰勒诉考德威尔”开始，慢慢形成了现在的合同目的受阻原则，但这与大陆法下的制度上的不可抗力还是不同的，这是基于“严格合同义务”之下的对合同双方公平的考量。

美国《合同法重述》第二版，规定了合同目的受阻（Frustration  of  Purposes）原则，在请求人没有过失的前提下，意外事件实质性地阻碍了合同的主要目的实现，那么可以导致合同的解除。不可抗力与合同的受阻还是有一定差别的，不可抗力必须因客观性导致不能履行，而合同目的受阻包括因主观性导致发现合同不能履行，即并非绝对不能履行而是继续履行会偏离合同订立的目的，且在英美法判例下，法官对合同目的受阻的适用具有严格的要求，一般难以实现。

（三）没有约定适用法律的，应以冲突法的规范，根据“最密切联系原则” 确认适用的准据法。在没有明示排除的情况下，《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称 CISG）不同缔约国的合同当事人之间（或营业地在缔约国或冲突规范指向适用某一缔约国法律）的货物买卖合同也可适用 CISG，该公约第 79 条规定了“障碍”（impediment）这一不可抗力违约免责条款，当然理论界也有观点认为这是情势变更原则。

二、鉴于以上基础理论，建议在签订国际商事合同时，明确约定不可抗力条款，并约定合同适用的法律，不同情形下，具体合同约定的内容及注意事项如下：

（一）在适用中国法的情况下，虽然法律明确规定了不可抗力，但进出口企业援引不可抗力减免责任时还应注意以下方面。

1.该不可抗力发生的时间。企业在不可抗力发生之前是否有迟延履行合同的行为，如果因为企业的迟延履行，导致合同的履行遇到不可抗力，那么迟延履行部分不能以不可抗力进行抗辩。

2.合同的不能履行与不可抗力之间有直接的因果关系。回到文章开头提出的问题，贸促会开出的不可抗力证明是对不可抗力发生的事实的证明，并不能以此作为减免责任的依据，企业需要进一步提供证据证明不可抗力的发生直接导致了合同的不能履行。

3.该不可抗力是否可以克服和避免。不同的地区，疫情发生的程度不同， 政府的限制也不同，如果可以克服和避免的行为，不能援引不可抗力进行抗辩， 比如利用网银交付预付款的行为。

4.应及时通知合同的相对方并采取合理措施避免了损失的扩大。

5.应在合理期限内搜集保留并提供证据，包括证明疫情客观存在的证据， 如政府规范性文件、权威媒体报道等。

（二）在适用英美法的情况下，因其“严格义务”的合同原则，进出口企业在签订和援引不可抗力条款时要注意以下方面。

1.对不可抗力的定义和表述要准确清晰。英美法属于判例法，没有成文法下规定的不可抗力，对不可抗力的用词表述也不同，为了避免引起歧义，应该准确清晰的表述其定义。

2.在合同中要尽量详尽的罗列不可抗力事件，比如此次发生的疫情，应在合同中约定“瘟疫及与此类似之事件”，如果没有约定如上内容，则不得援引其为不可抗力。

3.不可抗力发生后应及时通知合同的相对方。此处的通知应该包括通知的时间及内容、通知的回复、如果不回复通知的法律后果等。

4.约定在不可抗力发生后应提供不可抗力书面证明。此处包括应该在什么期限内提供该证明，证明的内容是什么，如果不能提供该证明的法律后果有哪些。

5.约定不可抗力发生后该如何处理。

6.约定不可抗力是否属于免责条款以及免除的责任包括哪些。

7.可以约定替代履约条款。即不可抗力发生后，以哪些行为替代合同约定的义务，如果该可以替代履约条款生效，则不可抗力条款是否作废。

8.约定不可抗力的举证内容、举证责任、举证期限等。

（三）在适用英美法的情况下，如果没有约定不可抗力条款或者不可抗力条款不详尽无法援引或者因合同相对方的强势性不认可不可抗力条款时（比如行业协会的格式条款），应注意以下方面。

1.发生不可抗力后应及时通知合同相对方。

2.积极寻求履约的替代方式。

3.不要轻易援引不可抗力内容主张解除合同。

4.尽量与合同相对方协调沟通。

5.签订补充条款。

（四）在适用 CISG 的情况下，进出口企业应注意以下方面。

1.不可抗力发生的时间。根据 CISG79 条之规定，该“障碍”应“没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。

2.发生不可抗力后要及时通知合同相对方。并确保该通知在合理的期限内被合同相对方收到。

3.援引因“第三方”所致，使合同无法履行时，“第三方”受严格的限制。该“第三方”并非字面意思上的所有第三方，必须是其“所雇用履行合同的全部或一部分规定的”，也并不是单纯指其上下游，比如根据 secretariat Commentary, 原料供应商不属于此处的“第三方”的范畴。

4.及时与合同相对方沟通，寻求替代解决办法，防止损失扩大。